La Posición de Dominio Colectiva (a propósito de la Resolución CNMC de 6 de marzo de 2014)

La resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia de España (CNMC) de 6 de marzo de 2014 (Expte. S/0391/11 Llamadas Móviles) expone determinadas cuestiones relativas a la denominada "posición de dominio colectiva". Aunque finalmente no sanciona por falta de acreditación, comentamos a continuación los aspectos más reseñables en relación con el citado ilícito. 

Como es sabido, la posición de dominio parece ser configurada prima facie como unilateral, en el que participa una empresa con poder en un mercado de referencia; su explotación abusiva está prohibida tanto por la legislación interna española (art. 2 LDC) como por el Derecho de la Unión Europea (art. 102 TFUE). En este mismo sentido, es clásica la Decisión de 9 de diciembre de 1971 (Asunto Continental Can Company), seguida por la sentencia del TJCE de 14 de febrero de 1978 (As. United Brands, Rec.), en la que la Comisión resuelve que unas empresas "están en posición dominante cuando tienen una posibilidad de comportarse independientemente y que las pone en situación de actuar sin tener en cuenta a los competidores, compradores o proveedores". 

No obstante, se destacó hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de que la posición de dominio se realizase de forma colectiva, es decir, entre varias empresas independientes económicamente. Como recuerda la Resolución de la CNMC de 6 de marzo de 2014, "para determinar la existencia de dominancia colectiva en un mercado, la jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) La existencia de una estrategia o comportamiento común identificable que si se sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes; b) Cada uno de los operadores dominantes deben poder conocer el comportamiento del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia común; c) La situación debe ser sostenible en el tiempo, es decir deben existir incentivos para no alejarse de la estrategia común; y d) La posible reacción de potenciales competidores y de los consumidores no puede poner en peligro los resultados de la estrategia común".

Una de las sentencias más relevantes en esta sede es la de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2009, de la que se hace eco la propia resolución de la CNMC. Esta resolución cita sentencias europeas relevantes en este tema, tales como la Sentencia Gencor del Tribunal de Primera Instancia, de 25 de marzo de 1999, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000 en el asunto Compagnie Maritime Belge y la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de junio de 2002 en el asunto Airtours. De acuerdo con esta última sentencia, y como comenta la propia Audiencia Nacional, se pueden extraer tres elementos típicos de una posición dominante colectiva:

a)  En primer lugar, hace falta que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción. No basta con que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sea consciente de que todos pueden beneficiarse de un comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un modo de saber si los demás operadores adoptan la misma estrategia y si la mantienen. Por tanto, la transparencia del mercado debe ser suficiente para permitir a todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás miembros en el mercado.

b) En segundo lugar, es necesario que la situación de coordinación tácita pueda mantenerse en el tiempo, es decir, que debe existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común en el mercado. Como señala la Comisión, únicamente si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de él. Este requisito incluye que existan represalias en el supuesto de que una conducta se desvíe de la línea de acción común. A este respecto, las partes están de acuerdo en que, para que una situación de posición dominante colectiva sea viable, tienen que existir suficientes factores de disuasión para incitar de forma duradera a los operadores a no apartarse de la línea de conducta común, lo que significa que hace falta que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sepa que una actuación altamente competitiva por su parte dirigida a aumentar su cuota de mercado provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.

c) En tercer lugar, para demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho la existencia de una posición dominante colectiva, debe asimismo acreditarse que la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común.