La última resolución relevante de
la CNMC (España) es de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12 PALÉS), (ver texto). La imposición de elevadas multas a numerosas empresas se fundamenta en
la infracción de las normas españolas y europeas; más concretamente, se
consideró probada la existencia de una infracción única y continuada de
carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones
comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de
producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada. Es
destacable la existencia de dos interesantes votos particulares en los que se
estudian temas de atribución de competencia y de cálculo de la sanción.
Respecto al contenido material del asunto, la CNMC centra su resolución en dos
conductas diferenciadas respecto a las que existen motivos suficientes como
para considerarlas unidas.
La primera conducta pone de
manifiesto cómo las entidades imputadas no solo adoptaron los acuerdos
anticompetitivos de fijación de precios mínimos para varias campañas y de otras
condiciones comerciales en el mercado de palés de madera de calidad certificada
EUR/EPAL, sino que los aplicaron, realizándose un seguimiento del cumplimiento
de dichos acuerdos y sancionando a las empresas que no querían formar parte del
cártel, como se ha acreditado, participando en el cártel empresas que ostentan
prácticamente el 100% de la cuota del mercado español de palés de madera
EUR/EPAL, fijando precios y suprimiendo la competencia en el mercado.
La segunda conducta evidencia
cómo las empresas productoras y/o reparadoras de palés de madera de calidad
controlada EUR/EPAL intercambiaron más de 13 años, de forma periódica y
actualizada, información exhaustiva
sobre el volumen de fabricación mensual
de cada uno de ellos, lo que les permitía conocer la cuota y la facturación de
sus directos competidores, reduciendo así sensiblemente la incertidumbre sobre
cuál iba a ser la política comercial efectiva que iban a desplegar dichas
empresas. Ello, según señala la Dirección de Competencia, supuso una grave
distorsión a la competencia porque disminuía en gran medida la incertidumbre
que es propia a la libre competencia en el mercado y, en consecuencia, el
conocimiento de la información intercambiada con el grado de detalle demostrado
en los hechos acreditados tiene un carácter colusivo “per se”.
Entre las cuestiones planteadas
en esta interesante resolución destacamos a continuación los criterios
establecidos para decidir la existencia de una infracción única y continuada de
naturaleza compleja, la consideración de la conducta como ilícita por el objeto
y un apunte en relación con la sanciones.
A) Efectivamente, aunque estas
conductas pueden ser de hecho consideradas como infracciones autónomas, al ser
prácticas típicamente colusorias, la CNMC las ha considerado parte de una "infracción
única y continuada de naturaleza compleja", al considerar que ambas se ejecutaban de
manera simultánea o sucesiva con otras posibles infracciones con las que
comparte un objetivo común. En este sentido, es destacable lo establecido en
la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C-
441/11, apartado 41, en el que se indica que: “Según reiterada jurisprudencia,
una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE,
puede resultar no solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o
incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de
dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir
por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada
disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto»
debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior
del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas
acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto
(sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como
de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00
P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado
258)”.
En este mismo sentido, el
Tribunal General dispuso en su sentencia de 6 de febrero de 2014 (asunto
T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241) que no podía identificarse de
forma genérica el concepto “objetivo único”, que subyace en el plan conjunto de
las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese
es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como
consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico,
contrarios al artículo 81 CE, apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente
como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del
Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06,
Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
En el ámbito interno del Derecho
español, se recuerda cómo la Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de
febrero de 2013, en alusión a la Sentencia de la misma Sala de fecha 6 de
noviembre de 2009, e igualmente a la jurisprudencia comunitaria, señaló que
para calificar diversos comportamientos como infracción única y continuada es
necesario examinar si los diversos comportamientos presentan un vínculo de complementariedad,
es decir, que "contribuyen, mediante una interacción, a la realización del
conjunto de los efectos contrarios a la competencia buscados por sus autores,
en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único". Para ello
será necesario examinar el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos
empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de
que se trata”. En este sentido, aspectos tales como la unidad de objetivos
comunes entre ambas conductas, la identidad de sujetos, los métodos empleados o
la coincidencia temporal de ambas conductas, son elementos que deben
considerarse a la hora de valorar la existencia de una o dos
infracciones distintas o
autónomas
B) Respecto a su ilicitud por el
objeto, tema recurrente en el ámbito nacional y europeo, la CNMC recuerda que
"según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del artículo 101
TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de
un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en este sentido, las
sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64,
Rec. p. 429, y de 8 de diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KME Germany y
otros/Comisión, C-272/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y
otros/Comisión, [TJCE 2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75). A
este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones
por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas
formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia
naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la
competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development
Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de
junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado
29).
C) En relación con las sanciones
resulta interesante remarcar que la CNMC recuerda que su proceso de cálculo se articula sobre una doble fase: por un lado, habrá que atender a los
criterios que deben tomarse en consideración para graduar las
sanciones enumerados en el artículo 64 LDC (criterios que se concretan según
las orientaciones recogidas en la Comunicación de Multas); y una vez calculadas
las sanciones de acuerdo con tales criterios, deberá comprobarse que el importe
de la multa no supera el umbral máximo establecido en el artículo 63.1
de la LDC (es decir, el “10 por ciento del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de
la multa”). En definitiva, la CNMC pretende clarificar que el artículo 63.1 de
la LDC no fija un arco sancionador, sino un límite, cuestión por la que toma
como base el volumen de negocios total de la empresa, y no el correspondiente
al mercado afectado por la infracción (sobre este tema resulta interesante la
lectura de uno de los cotos particulares). Esta disposición no tiene la condición
de elemento de liquidación ni de graduación de la multa, sino que constituye un
umbral máximo más allá del cual no resulta posible sancionar sin que el pago de
la multa pueda generar el riesgo de desaparición de la empresa y comprometer su
viabilidad futura (umbral que en consecuencia se establece en atención a la
capacidad económica actual de la empresa).
