Recomendaciones colectivas: aptitud para armonizar el comportamiento competitivo de los asociados (CNMC, 7 de abril de 2016)

La reciente resolución que comentamos (Res. CNMC de 7 de abril de 2016) trata uno de los ilícitos contenidos en las legislaciones de defensa de la competencia: la recomendación colectiva (artículo 1.1 LDC) o decisión de asociaciones de empresas (artículo 101.1 TFUE). Esta figura hace referencia a una decisión, expresión de la voluntad de una asociación o unión de empresas, cuyo contenido variará en función de las circunstancias y contexto, y que no debe ser necesariamente obligatoria o vinculante para sus asociados. Resulta frecuente la existencia de este tipo de conducta prohibida en relación con precios, honorarios, condiciones de comercialización,... Las diferencias con los acuerdos prohibidos han sido puestas de manifiesto por la Doctrina: "mientras los acuerdos nacen del consentimiento manifestado por todos los participantes, las decisiones o recomendaciones colectivas se derivan del acuerdo de la mayoría de los miembros de aquella que no participaron en su adopción o que votaron incluso en contra" (COSTAS COMESAÑA, J.: Los cárteles de crisis. Crisis económica y defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1997 pg. 47).

El ilícito de esta clase declarado acreditado por la Res. CNMC de 7 de abril de 2016 consiste en la emisión, por parte de la Asociación Española de Radios Comerciales (AERC), de "recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia, por su objeto, efecto o potencial efecto, dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por Asociación de Gestión de los Derechos Intelectuales (AGEDI) y la entidad Artistas, Intérpretes o ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos". Parece ser que esta conducta se realizó para presionar  hacia una negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por estas entidades a los miembros de AERC en concepto de reproducción y comunicación pública de fonogramas. 


Entre las cuestiones destacables de esta resolución se halla, entre otras, la exclusión como elemento esencial del ilícito que la recomendación sea seguida por sus destinatarios, siendo suficiente que cree una aptitud para armonizar un determinado comportamiento concurrencial. Para ello, la CNMC reitera lo establecido en su Resolución de 17 de mayo de 2010 (S/01016/08 ALMACENES HIERRO) y se remite a lo establecido en el ámbito europeo: 

“Es erróneo afirmar que el artículo 101.1 TFUE no tipifica las recomendaciones colectivas salvo que quede probado su seguimiento por los destinatarios, porque si bien ese precepto del Tratado no utiliza el término recomendación, es pacífico en la doctrina que las recomendaciones colectivas están incluidas en el tipo del artículo 101.1 TFUE como decisiones no vinculantes. Así se desprende también de la jurisprudencia y de la práctica de la Comisión, que han afirmado que la mera recomendación cae bajo la noción de decisión en cuanto sea “expresión de la voluntad de la asociación de coordinar el comportamiento de sus miembros en el mercado (STJUE de 29/11/1980; As. 209/78 y acumulados, FEDETAB, párr. 86; STJCE de 12/01/1987, As. 45/85 Verband der Sachversicherer, párr. 32; STJUE de 8/11/1983, As. 96/82 IAZ, párr. 21; Decisión 96/438/CE Fenex de 5/06/1996, párr. 47, y Decisión COMP/38.549, Bareme d´honoraires de l´Ordre des Architectes belges de 24/06/2004, párr. 10). El seguimiento efectivo por los asociados de la recomendación no forma parte del elemento del tipo, porque lo relevante para la prohibición, además del origen colectivo, es la aptitud de la recomendación para armonizar u homogeneizar el comportamiento competitivo de los asociados. En esta línea resulta oportuno recordar que la prohibición de colusión del artículo 101.1 TFUE es objetiva y preventiva, en el sentido que prohíbe toda conducta de origen concertado que objetivamente tengo por objeto, produzca o pueda producir el efecto de restringir la competencia en el mercado considerado, sin que el precepto permita afirmar que tal carácter preventivo se predique sólo de las conductas que tienen fuerza obligatoria para las partes del acuerdo o para los miembros de la asociación porque, de nuevo, lo relevante es la aptitud (por el contenido, por quien la hace y por cómo se difunde) de la conducta para unificar el comportamiento de los asociados, y esta aptitud restrictiva no depende en absoluto de su naturaleza vinculante u obligatoria. Por tanto, acreditado que las decisiones no vinculantes –recomendaciones si se utiliza la nomenclatura nacional- si están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE, cuando son aptas para armonizar el comportamiento competitivo de los asociados, no existe discrepancia alguna entre el derecho nacional y el derecho comunitario, ni puede afirmarse que el Derecho nacional sea más restrictivo que el Derecho comunitario en este aspecto”.