Estudio y opinión

Programas de cumplimiento normativo (compliance) y Derecho Antitrust (Res. CNMC de 6 de septiembre de 2016, As. Mudanzas Internacionales)

En su Resolución de 6 de septiembre de 2016 (aquí) la Autoridad española de Competencia (CNMC) plantea un tema muy interesante que, aunque por su novedad no ha sido muy tratado doctrinalmente, puede tener relevancia en la praxis. Se trata de la relación entre los programas de cumplimiento normativo (compliance) y la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de las normas de competencia. La búsqueda constante por parte de infractores de medios para atenuar su responsabilidad ha hecho plantear ante la CNMC esta posibilidad, al descartarse la aplicación de otras posibilidades confeccionadas para el entorno antitrust (clemencia).


En el ámbito del procedimiento ante la CNMC una de las empresas participantes en el cártel sancionado solicita que se valore como circunstancia atenuante la implementación de un programa de cumplimiento normativo con la normativa de competencia (a posteriori) de los hechos que motivan el expediente sancionador. Dicho programa se componía de tres fases principales: auditoría interna para identificar riesgos de infracción, adopción de protocolos de funcionamiento y código de buenas prácticas y una tercera fase de formación al personal de riesgo.

En relación con los citados programas, debe recordarse su procedencia y ubicación penal. Al respecto, el vigente art. 31 quater del Código Penal dispone que "sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:... d) haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Ante el planteamiento de la posible aplicación analógica del precepto, la CNMC dispone lo siguiente:
Son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento; de hecho, la CNMC promueve este tipo de iniciativas y programas en las empresas. Esta primera afirmación no añade sin embargo nada nuevo, poniendo únicamente de manifiesto una intención ya conocida, por obvia, del regulador.

Debe seguirse la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 18 de julio de 2013 (asunto C-501/11 Schindler Holding y otros/Comisión), según la cual el mero hecho de introducir estos programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una circunstancia atenuante, sobre todo en aquellos casos en los que la acreditación de una infracción es una evidencia clara para las empresas sancionadas de un fallo en el cumplimiento de tales normas internas. A nivel europeo, la CNMC también señala la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección y las ventajas derivadas de poder hacer uso de los Programas de Clemencia.

Debe reiterarse la doctrina establecida en una previa resolución (RCNMC de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles), en la que defendió que cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente hubiera articulado y aplicado controles internos y severas sanciones disciplinarias, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de valorarlo como atenuante. También ha puesto de manifiesto la propia CNMC que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso concreto, pueda ser considerado como elemento moderador de la sanción (en análogo sentido, RCNMC de 17 de septiembre de 2015, Expte SNC/0036/15 MEDIASET). 

Respecto de la obligada aplicación analógica de las garantías del derecho penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador, debe recalcarse que, más allá de la adopción a posteriori de los hechos de un programa de compliance, la valoración sobre la eficacia de este programa en concreto es compleja porque de su contenido no puede inferirse una aplicación eficaz y no se dispone de indicaciones sobre la valoración y consecuencia de aplicar tal programa a los hechos ahora investigados, en cuanto a la detección e indicación de las actividades en cuyo ámbito existe riesgo de que se cometan las infracciones objeto de este expediente

Conviene realizar una interpretación integradora y armonizadora de las normas de nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo a derecho penal y derecho administrativo sancionador, con los matices necesarios impuestos por las diferencias entre un régimen y otro, pero tal interpretación no permite en este caso admitir la pretensión de aplicación analógica de la atenuante del Código Penal, puesto que no concurren los elementos que esta norma establece a tal efecto, sin perjuicio de que el hecho de la adopción de un programa de cumplimiento pueda ser tenido en cuenta en este caso para modular la sanción.