Los descuentos por exclusividad por empresa en posición de dominio no son siempre restricciones de la competencia por el objeto (STJUE de 6 de septiembre de 2017, As. Intel)

La sentencia de 6 de septiembre de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (ver sentencia) anula la sentencia del Tribunal General (TG) de 12 de junio de 2014, que confirmaba una multa de 1.060 millones de euros impuesta por la Comisión a Intel (Decisión de 13 de mayo de 2009).

La conducta fue sancionada como abuso de posición dominante, basado en dos tipos de conductas seguidas por Intel con sus socios comerciales. Las primeras consistieron en la concesión de descuentos a cuatro fabricantes de equipos informáticos a condición de que le compraran a ella la totalidad o la práctica totalidad de sus CPU x86, mientras que las segundas fueron pagos a determinados fabricantes para que retrasaran, anularan o restringieran la comercialización de productos equipados con las CPU x86 de su principal competidor (AMD).

Antes de entrar en el motivo de casación acogido por el TJUE conviene recordar que no todos los descuentos presentan problemas para el Derecho de la Competencia. En este sentido, junto a los descuentos por exclusividad (como los del asunto que tratamos en este post) existen también los descuentos cuantitativos, que están ligados exclusivamente al volumen de compras efectuadas a una empresa en posición dominante. En estos supuestos no se considera, con carácter general, que tengan el efecto excluyente prohibido como abuso de posición dominante por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento. En este sentido, si el aumento de la cantidad suministrada se traduce en un menor coste para el proveedor, éste puede hacer que su cliente disfrute de esta reducción mediante una tarifa más favorable. Los descuentos por volumen de ventas, por tanto, reflejan el aumento de eficiencia y las economías de escala realizadas por la empresa en posición dominante (Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T 203/01, Rec. p. II 4071). 


El motivo relevante en el asunto que tratamos en este post gira en torno a que el TG admite la calificación de las prácticas como abuso de posición dominante sin haber procedido previamente al examen de la “totalidad de las circunstancias del asunto y sin haber analizado la probabilidad de que esa conducta provocara una restricción de la competencia”. EL TG siguió en este punto la postura de la Comisión, según la cual “los descuentos por exclusividad presentan unas características anticompetitivas tales que en general resulta innecesario demostrar que pueden restringir la competencia”. 

Ciertamente, se ha entendido más o menos unificado el entendimiento de que los descuentos por fidelidad/exclusividad restringen la competencia y suponen un abuso de la posición de dominio. En este sentido, los descuentos de fidelidad en el sentido de la jurisprudencia Hoffmann-La Roche (sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, EU:C:1979:36, apartado 89) o descuento por exclusividad se caracterizan porque su concesión está ligada al requisito de que el cliente se abastezca por la totalidad o una parte importante de sus necesidades en la empresa que ocupa una posición dominante. Según la Comisión, "este tipo de descuentos por exclusividad, aplicados por una empresa en posición dominante, son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común porque —salvo circunstancias excepcionales— no se basan en una prestación económica que justifica esa carga o esa ventaja, sino que pretenden quitar al comprador, o limitarle, la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado". En este sentido, "un descuento de este tipo intenta, por medio de la concesión de ventajas económicas, impedir que los clientes se abastezcan de los productores competidores" (en el mismo sentido que la Sentencia As. Tomra, T-55/06, apartados 72 supra y apartado 210). 

A pesar de esto, el TJUE precisa esta jurisprudencia en la sentencia objeto de este post, y solo para el supuesto de que “la empresa de que se trate mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan”. Parece establecerse, pues, una especie de inversión de la carga de la prueba en estos supuestos. Al respecto, como pone de manifiesto el propio TJUE, “el efecto de expulsión del mercado derivado de un sistema de descuentos, desfavorable para la competencia, puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras en términos de eficacia que beneficien también a los consumidores”.

En este sentido, el TJUE dispone que “la Comisión no sólo está obligada a analizar, por una parte, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia y, por otra, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata, su duración y su importe, sino que también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces (véase, por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 29)”.

De las alegaciones de los recurrentes e investigación del TJUE se llega a la conclusión de que el TG se abstuvo de analizar la capacidad de los descuentos controvertidos para restringir la competencia, donde según los recurrentes hubo errores por parte de la Comisión al comprobar su existencia. Finalmente, el TJUE anular la sentencia del TG de 12 de junio de 2014, Intel/Comisión (T‑286/09, EU:T:2014:547) y devuelve el asunto al TG.