La Sala de Competencia del Consejo de la Autoridad española de Competencia (CNMC) ha tratado el tema de la motivación de las órdenes de inspección en su Resolución de 26 de octubre de 2017 (aquí), al hilo de un recurso interpuesto contra la Órden de Investigación de 15 de febrero de 2017 y la posterior actuación de inspección llevada a cabo por la Dirección de Competencia los días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017 en la sede de la empresa inspeccionada (Philip Morris). El recurrente sostiene la nulidad de la inspección domiciliaria debido a la ausencia de delimitación suficiente del objeto de la inspección en la Orden de Investigación (violación de los principios fundamentales de inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa). Se afirma que la falta de motivación e indicios para la inspección ha llevado a lo que se conoce como fishing expedition, vulnerando así criterios consolidados tanto en España como en la UE.
Debe recordarse que la indefensión constituye unos de los motivos de recurso ante el Consejo de la CNMC frente a actuaciones inspectoras. El art. 47.1 de la Ley española de Competencia (LDC) dispone que «las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días». Un motivo habitual de impugnación de la orden de inspección es la indefensión derivada de una insuficiencia en su motivación, elemento fundamental de la legalidad de las actuaciones de investigación realizadas por las autoridades de competencia.
El Consejo de la CNMC, siguiendo el informe de la Dirección de Competencia, desestima el recurso considerando que «ni la Orden de Investigación ni la subsiguiente actividad inspectora de la DC han vulnerado los derechos de inviolabilidad del domicilio y de defensa de la recurrente, por lo que ninguno de los mencionados actos de la DC ha causado indefensión material a la recurrente». Debe advertirse que la CNMC no se separa del criterio flexible adoptado ante la fecha en estos temas, según el cual en las inspecciones no se requiere un grado muy intenso de concreción, dada la etapa muy inicial del eventual procedimiento sancionador. Aunque el criterio es sostenible debe actuarse con mucho cuidado, al estar cercana la línea que separa la licitud de la ilicitud o indefensión de la empresa. Repasemos la evolución de este tema en el ámbito interno y europeo.
La Resolución CNMC de 4 de febrero de 2016 trata más minuciosamente el nivel de concreción de la orden de investigación para no causar indefensión al inspeccionado. Según los recurrentes, dicha orden también presentaba un carácter excesivamente amplio y general del objeto de la inspección, al no establecerse ni el ámbito geográfico ni el periodo en el que se habrían producido las prácticas objeto de investigación o cómo se habrían materializado las mismas, englobando la totalidad del objeto social de la empresa, lo que entendían que no le han permitido identificar qué documentos de aquellos incautados podían formar parte del objeto de la inspección y cuáles no. Ante estos hechos la norma sobre concreción de la orden de inspección puede ser interpretada de diversas formas. La CNMC acoge una interpretación flexible de la misma, al afirmar que “pretender, en otro extremo, que la orden de investigación aporte una información exhaustiva y con amplio grado de detalle no es, por un lado, estrictamente necesario por la fase preliminar de la investigación…, y resulta ciertamente dificultoso y en ocasiones imposible, pues justamente uno de los objetivos de la actuación inspectora es determinar con precisión muchos de los detalles de la conducta infractora, como la concreta duración o el exacto ámbito geográfico”. A continuación se hace un repaso por las resoluciones judiciales, internas y europeas, con el objeto de comparar la posición de la CNMC al respecto.
A) En el ámbito interno, el TS resolvió en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (asunto UNESA) que “no resulta exigible que la Orden de investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de la investigación, pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación”. En el mismo sentido se pronunció el TS en su sentencia de 16 de enero de 2015, en la que confirmó la suficiente precisión de una orden de inspección a pesar de su generalidad. El límite lo puso el TS en su sentencia de 1 de enero de 2015, al casar la sentencia de la AN de 7 de abril de 2014 (As. Trasmediterránea y Europa Ferrys) y anular órdenes de inspección por su carácter excesivamente genérico. Para el TS resulta decisivo para anular una orden de inspección la utilización de expresiones que no concreten ni permitan conocer a las sociedades afectadas lo que se investiga, ni los elementos sobre los que se realiza la inspección, lo que impide que puedan cumplir el cometido de constituir una verdadera garantía del derecho de defensa de las empresas afectadas. Como se observa, se establece un mínimo dentro de una interpretación no excesivamente rígida de las normas que nuestro Derecho establece en relación con la orden de inspección.
B) Desde el ámbito europeo, la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) ha tratado la esta cuestión, resolviendo que “no es indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales […]”.
Aunque esta resolución es quizá la más citada en nuestro ámbito jurídico, uno de los últimos pronunciamientos sobre esta cuestión por el TJUE es su sentencia de 10 de marzo de 2016, que anula una decisión de la Comisión en las que solicitaba información a empresas cementeras. Aunque en sentido estricto esta resolución afecta a las órdenes de información (y no de inspección) estimamos interesante destacar sus aspectos principales, trasladables al ámbito de la inspección. Ante esta situación, el TJUE establece la siguiente doctrina en relación con la interpretación del art. 18.3 Reglamento 1/2003:
1º La obligación de motivación específica constituye una exigencia fundamental no sólo para poner de manifiesto el carácter justificado del requerimiento de información, sino también para que las empresas interesadas estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo su derecho de defensa (véanse por analogía, en materia de decisiones de inspección, las sentencias Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, 97/87 a 99/87, EU:C:1989:380, apartado 26; Roquette Frères, C 94/00, EU:C:2002:603, apartado 47; Nexans y Nexans France/Comisión, C 37/13 P, EU:C:2014:2030, apartado 34, y Deutsche Bahn y otros/Comisión, C 583/13 P, EU:C:2015:404, apartado 56).
2º La obligación de indicar el «objeto de su requerimiento» significa que la Comisión debe indicar en su requerimiento el objeto de su investigación y especificar por tanto la presunta infracción de las reglas de la competencia (véase en ese sentido la sentencia SEP/Comisión, C 36/92 P, EU:C:1994:205, apartado 21).
3º La Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de requerimiento de información toda la información de la que ya dispone acerca de supuestas infracciones ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales infracciones, siempre que indique con claridad las sospechas que pretende comprobar (véase por analogía la sentencia Nexans y Nexans France/Comisión, C 37/13 P, EU:C:2014:2030, apartado 35 y la jurisprudencia citada).
4º Como apreció fundadamente el Tribunal General en el apartado 34 de la sentencia recurrida, «la Comisión únicamente puede requerir la comunicación de información que le permita comprobar las presunciones de infracciones que justifican la realización de la investigación y que se indiquen en el requerimiento de información».
5º Ahora bien, puesto que la necesidad de la información debe apreciarse en relación con la finalidad mencionada en el requerimiento de información, esa finalidad se debe indicar con suficiente precisión, en defecto de lo cual sería imposible determinar si la información es necesaria y el Tribunal de Justicia no podría ejercer su control (véase en ese sentido la sentencia SEP/Comisión, C 36/92 P, EU:C:1994:205, apartado 21).
Finalmente, el TJUE anula la sentencia del TGUE y la decisión de la Comisión. Se argumenta que “una motivación excesivamente sucinta, vaga y genérica y en algunos aspectos ambigua no puede cumplir las exigencias de motivación establecidas por el artículo 18, apartado 3, del Reglamento n.º 1/2003, para justificar un requerimiento de información que en el presente asunto tuvo lugar más de dos años después de las primeras inspecciones, cuando la Comisión ya había enviado varias solicitudes de información a las empresas sospechosas de haber participado en una infracción, y varios meses después de la decisión de iniciación del procedimiento. Teniendo en cuenta esos aspectos, debe apreciarse que la Decisión controvertida fue adoptada en una fecha en la que la Comisión ya disponía de información que le habría permitido exponer con más precisión las sospechas de infracción contra las empresas interesadas”.
