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Publicada la Directiva sobre acciones de daños por infracción del Derecho Antitrust ("private enforcement")

El Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) publica hoy (OJ L 349, 5.12.2014, p. 1–19) la “Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea”. Esta norma (ver texto) entra en vigor en Navidad y obliga a los Estados a su incorporación “a más tardar el 27 de diciembre de 2016”. 

Junto a la tutela del mercado desde una óptica de Derecho Público (enfoque típico del Derecho Antitrust), ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la “tutela privada” del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta “novedosa” perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se ha conocido recientemente como aplicación privada o “private enforcement”, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil. 

En España, la acción de responsabilidad civil, desarrollada y aplicada frecuentemente por los Tribunales de Justicia en otros ámbitos, apenas fue ejercitada cuando el daño derivaba de un acto prohibido por la legislación de defensa de la competencia. En el contexto de elaboración de las normas de responsabilidad civil general no estaba presente el desarrollo que ha ido adquiriendo la actividad empresarial, en su faceta concurrencial, y, por tanto, el tradicional sistema de la responsabilidad civil extracontractual no se encuentra adaptado en determinados aspectos a las especialidades que presenta aquel tipo de actividad. Últimamente parece creciente el interés judicial y doctrinal por fomentar este tipo de acciones, dado el interés que directo que presentan para los perjudicados por tales prácticas (resarcimiento de su daño particular). 

Investigaciones y decisiones de la Comisión Europea sobre hechos archivados por Autoridades Nacionales (Sentencia del Tribunal General de hoy, 25 de noviembre de 2014)

En su sentencia de hoy (25 de noviembre de 2014, ver texto), el Tribunal General (Sala Cuarta) desestima la demanda de anulación interpuesta por Orange contra las decisiones C(2013) 4103 final y C(2013) 4194 final de la Comisión, de 25 y de 27 de junio de 2013, relativas a un procedimiento de aplicación del artículo 20, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, dirigidas respectivamente a France Télécom SA y Orange y a todas las sociedades directa o indirectamente controladas por ellas. 

Los hechos de la decisión que pretendía anularse parten de 2011, año en el que Orange fue denunciada ante la Autoridad francesa de la competencia por un supuesto abuso de posición de dominio por conductas incluidas en el ámbito de las prestaciones de interconexión recíprocas en materia de conectividad (Internet). Un año más tarde, la citada Autoridad consideró que dichas prácticas no habían quedado probadas. Mientras tanto, la Comisión inició un procedimiento contra Orange sobre prácticas muy similares, ordenando en varias decisiones una inspección contra Orange en 2013, decisiones que son el centro de la demanda de anulación de Orange que hoy ha sido desestimada por el Tribunal General. Entre las cuestiones tratadas en la sentencia de hoy, destacan, al menos, las tres siguientes:

El concepto de restricción de la competencia «por el objeto» debe interpretarse «de manera restrictiva» (Sentencia Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2014)

El Tribunal de Justicia (Sala Tercera) acaba de anular la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2012, CB/Comisión (T-491/07) por estimar sin suficiente fundamento que las medidas tarifarias aprobadas por el Groupement français des cartes bancaires tenían «por objeto» restringir la competencia. La sentencia del Tribunal de Justicia es del pasado 11 de septiembre (ver texto)

La cuestión central y más interesante es la diferenciación entre las prohibiciones «por el objeto» y «por los efectos», muy presente en el ámbito europeo (también norteamericano). A nuestro juicio, consideramos positivo el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, sobre todo por recordar el carácter restrictivo que debe tener la prohibición de las prohibiciones por el objeto. Creemos que estas prohibiciones deben ser excepcionales, quizá reducidas a cárteles; en este sentido, existen restricciones beneficiosas para la competencia que deben quedar a salvo de las prohibiciones por el objeto, siendo deseable que la gran mayoría de las prohibiciones lo sean por sus efectos. 

Consideraciones destacables de la Sentencia TJUE de 11 de septiembre de 2014 (As. Mastercard)

En la sentencia de hoy del Tribunal de Justicia se confirma la Decisión de 19 de diciembre de 2007 de la Comisión Europea, en la que se declaró contrarias al Derecho de la competencia las tasas multilaterales de intercambio (TMI) aplicadas en el sistema de pago con tarjetas MasterCard (ver texto).

En la decisión recurrida se declaró básicamente que el establecimiento de tasas multilaterales de intercambio del sistema de pago operado por la organización internacional de pago MasterCard (aplicable especialmente en pagos transfronterizos mediante tarjeta bancaria dentro del Espacio Económico Europeo) constituía una decisión de una asociación de empresas que originó una restricción sensible de la competencia entre los bancos participantes que afectaba al comercio entre los Estados miembros. En esta decisión, la Comisión no apreció que dichas tasas fueran objetivamente necesarias para el funcionamiento del sistema MasterCard ni que se cumplieran los requisitos para la exención previstos en el artículo 81, apartado 3, CE o en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992. Frente a esta Decisión se interpuso recurso solicitando la anulación de la Decisión en la Secretaría del Tribunal General el 1 de marzo de 2008. Posteriormente, dicho Tribunal desestimó el recurso, considerando que no se había demostrado que la Decisión controvertida incurriera en un error de Derecho o en un error manifiesto de apreciación. Frente a esta sentencia se interpone recurso ante el Tribunal de Justicia, que se resuelve con fecha de hoy, 11 de septiembre de 2014. De esta sentencia podemos destacar el siguiente contenido en relación con temas de defensa de la competencia (existen otros de índole exclusivamente procesal):

Aplicación subjetiva del Derecho de la Competencia y Solidaridad en el pago de multas (Sentencia TJUE de 10 de abril de 2014)

Una de las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la del pasado 10 de abril (Sala Cuarta), donde estima parcialmente los recursos de casación interpuestos en los asuntos relativos al cartel en el denominado mercado de los conmutadores con aislamiento de gas. La razón por la que estimamos su mención en este Blog radica en el tratamiento de dos cuestiones relevantes para el estudioso del Derecho de la Competencia: a) la aplicación subjetiva de dicho Derecho; y b) la solidaridad en el pago de las multas. 

En relación con el primer tema (aplicación subjetiva del Derecho de la Competencia), la citada sentencia establece que “según reiterada jurisprudencia, el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Debe entenderse ese concepto en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véase, en particular, la sentencia de 19 de julio de 2012, Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión, C‑628/10 P y C‑14/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada)”. En consonancia con esto se dispone que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véase, en particular, la sentencia Comisión/Stichting Administratiekantoor Portielje, apartado 38 y jurisprudencia citada)”.

Por su parte, la solidaridad en el pago de las multas es una de las cuestiones más relevantes en la sentencia tratada. Se parte del artículo 23 del Reglamento nº 1/2003, del que deriva la posibilidad de que la Comisión pueda condenar solidariamente al pago de una multa a varias sociedades en la medida en que formaban parte de una misma empresa. En lo que no está de acuerdo el TJUE es que dicha solidaridad incluya la posibilidad de determinar por parte de la Comisión las cuotas de los codeudores solidarios en el marco de su relación interna. 

Para el correcto entendimiento de esta interpretación del TJUE debe ponerse de manifiesto que la solidaridad en el pago de las multas es un instrumento jurídico establecido para “reforzar la eficacia de su acción en materia de recaudación de multas impuestas por infracciones del Derecho de la competencia”, al reducir “el riesgo de insolvencia a que se enfrenta la Comisión en su condición de acreedor de la deuda que representan estas multas”. Como se establece en la sentencia comentada, “la determinación de las cuotas de los codeudores solidarios en la relación interna existente entre éstos no persigue este doble objetivo. Se trata, en efecto, de una cuestión que se plantea en un momento ulterior, que, en principio, ya no presenta ningún interés para la Comisión, puesto que ésta ya ha recibido el pago íntegro de la multa de uno o varios de dichos codeudores”. Ello implica que “cuando no se establecen por vía contractual las cuotas de los codeudores de una multa impuesta solidariamente, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar esas cuotas con arreglo al Derecho nacional aplicable al litigio, respetando el Derecho de la Unión”.

Derecho de la Competencia y Grupos de Empresas (Sentencia Tribunal General de 16 de septiembre de 2013)

La reciente Sentencia del Tribunal General (sala octava) de 16 de septiembre de 2013, resuelve una pretensión de anulación de la Decisión C(2007) 4441 final de la Comisión, de 3 de octubre de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (Asunto COMP/38.710 - Betún España), y una pretensión de reducción del importe de la multa impuesta a las demandantes en dicha Decisión. Aparecen como demandantes tres empresas con domicilio social en Madrid y como demandada la Comisión Europea. 

En la Decisión impugnada, la Comisión declaró que las empresas hoy recurrentes, entre otras, habían participado en una serie de acuerdos de reparto del mercado y de coordinación de los precios del betún de penetración para el recubrimiento de carreteras en España (excluidas las Islas Canarias), imponiendo por ello multas importantes. 

Más concretamente, se sancionaron las siguientes conductas colusorias:  a) fijación de cuotas de mercado; b) sobre la base de estas cuotas de mercado, la asignación de volúmenes y clientes a cada participante en el cartel; c) el seguimiento de la aplicación de los acuerdos de reparto del mercado y de los clientes mediante el intercambio de información sobre volúmenes de ventas; d) el establecimiento de un mecanismo de compensación para corregir las desviaciones de los acuerdos de reparto del mercado y de los clientes; e) el acuerdo sobre la variación de precios del betún y sobre el momento de aplicación de los nuevos precios; y f) la participación en reuniones periódicas y el mantenimiento de otros contactos destinados a concertar las restricciones de la competencia antes mencionadas, llevarlas a la práctica y, en caso necesario, modificarlas.

Aunque los motivos de los demandantes han sido desestimados, creemos que merecen ser destacadas diversos aspectos tratados en la sentencia en relación con la temas de aplicación del Derecho Antitrust a en el seno de los grupos de empresas

A) En primer lugar, se plantea el tema de la la motivación de la imputación de una infracción antitrust a la sociedad matriz. El Tribunal comienza afirmando que "cuando una decisión de aplicación de las normas sobre competencia de la Unión afecta a varios destinatarios y plantea un problema de imputabilidad de la infracción, dicha decisión debe estar suficientemente motivada en lo que respecta a cada uno de sus destinatarios, y en especial a los que, según esa decisión, deben asumir la responsabilidad de tal infracción". Desde un punto de vista más concreto, y ya respecto de una sociedad matriz considerada responsable del comportamiento infractor de su filial, "dicha decisión debe contener, en principio, una exposición detallada de los fundamentos que pueden justificar la imputabilidad de la infracción a esta sociedad" (véase la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, antes citada, apartado 152, y la jurisprudencia citada)".

B) En segundo lugar, destacan interesantes consideraciones sobre el concepto de empresa y la situaciones de grupo. En este sentido, el Tribunal afirma que "Hay que recordar ante todo que una infracción del Derecho de la competencia de la Unión debe imputarse sin equívocos a una persona jurídica a la que se puedan imponer multas (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P, Rec. p. I-8237, apartado 57). No obstante, el Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las empresas y el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación. El Tribunal de Justicia ha precisado que, en este mismo contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartados 54 y 55). Atendiendo a la jurisprudencia mencionada en el apartado precedente, el comportamiento infractor de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 58). En efecto, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido del concepto antes definido. En consecuencia, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81 CE permite que la Comisión dirija una decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de ésta en la infracción (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 59)".

C) Respecto a la responsabilidad de las sociedades matrices, se recuerda cómo "la Comisión expuso que, según la jurisprudencia, en primer lugar, las sociedades matrices pueden ser consideradas responsables de las infracciones del artículo 81 CE cometidas por sus filiales cuando estas últimas no pueden determinar de forma autónoma su comportamiento en el mercado, en segundo lugar, cuando una sociedad matriz posee, directa o indirectamente, la totalidad (o la casi totalidad) de las acciones de una filial en el momento en que ésta última comete una infracción, puede suponerse que la filial sigue la política establecida por la sociedad matriz y, por lo tanto, carece de tal posición autónoma y, por último, en tercer lugar, la Comisión puede asumir con carácter general que una filial propiedad en su totalidad de su sociedad matriz sigue esencialmente las instrucciones de ésta sin que resulte necesario verificar si la matriz ha ejercido de hecho ese poder, supuesto en el cual compete a la sociedad matriz desautorizar esta presunción aportando elementos de prueba suficientes".

D) En relación con los posibles indicios de autonomía de la filial, "La jurisprudencia ya ha declarado que, a pesar de que el hecho de que haya directivos comunes en la sociedad matriz y la filial constituya un indicio del ejercicio de una influencia determinante de la primera en la segunda, el hecho de que no los haya no puede constituir un indicio suficiente de la autonomía de la filial (sentencia del Tribunal de 14 de julio de 2011, Total y Elf Aquitaine/Comisión, T-190/06, Rec. p. II-5513, apartado 65)". Asimismo, y siguiendo a la jurisprudencia, se afirma que "la aplicación de un modelo organizativo basado en una filosofía de delegación máxima en las filiales no constituye un medio de prueba que demuestre la autonomía de éstas. Al contrario, la introducción y la aplicación de esa estrategia o de cualquier otra estrategia de gestión acreditan la existencia de un poder de control efectivo de la sociedad matriz sobre sus filiales. En todo caso, la delegación de facultades en la dirección de las filiales al 100 % es una práctica frecuentemente utilizada y por ello no demuestra la autonomía real de las filiales (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 24 de marzo de 2011, Legris Industries/Comisión, T-376/06, no publicada en la Recopilación, apartado 53)". Ahondando en la determinación de la autonomía, se afirma también que "la importancia menor que represente la actividad de la filial autora de la infracción en la política industrial del grupo al que pertenece no puede probar que la sociedad matriz dejó que esa filial decidiera su conducta en el mercado con autonomía".

Aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia por las Comunidades Autónomas


Se acaba de informar que uno de los órganos autonómicos que aplican el Derecho de Defensa de la Competencia (concretamente el de Galicia) tiene abiertos 33 expedientes (link a la noticia). Según esta noticia, es el órgano más activo en este sentido. No son demasiados desde su creación y nos lleva a pensar que parece acertada la supresión de muchos de ellos. En este sentido, son ya varias las Comunidades Autónomas, entre ellas Murcia, que han suprimido el órgano que habían creado hace no muchos años para aplicar la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar que en España la aplicación de la legislación de competencia está descentralizada. Aunque la Ley de Defensa de la Competencia es aplicada en la mayoría de las ocasiones por la Comisión Nacional de Competencia (CNC), también tienen competencia determinados órganos de las Comunidades Autónomas.  

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 208/1999, de 11 de noviembre, tuvo una gran importancia en el reparto de competencias de aplicación de este sector del Ordenamiento Jurídico en el ámbito de nuestro Derecho Interno. Con anterioridad a esta sentencia, el único órgano que asumía estas competencias era el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). No obstante, el TC declaró inconstitucional las menciones que realiza la LDC respecto de la competencia exclusiva del TDC en su aplicación.

Esta sentencia implicó la promulgación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, por lo que a partir de la misma se posibilita la asunción de competencias en este ámbito por parte de las Comunidades Autónomas.