Estudio y opinión

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Nuevo concepto de cártel en España (modificación de la LDC por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo)

Uno de los conceptos básicos del Derecho de la Competencia es sin duda el de cártel, propio de las conductas más graves contra la competencia, merecedoras del mayor reproche antitrust. Mientras en España carecíamos de un delimitación legal, la doctrina ya se refería al mismo como "todo acuerdo o medida horizontal de origen concertado y limitativa de la competencia" (Costas Comesaña, J., Los cárteles de crisis, Madrid, 1997, pg. 28). Posteriormente, la disposición adicional cuarta de la Ley española de Defensa de la Competencia incorpora un concepto legal en 2007: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Ciertamente esta delimitación presentaba importantes deficiencias, puestas de manifiesto por la doctrina científica.

En el ámbito internacional el cártel ya era definido en 1998, año en el que la OCDE se refiere al mismo como aquel “acuerdo restrictivo de la competencia, práctica concertada o concierto realizado por competidores para fijar precios, realizar ofertas colusorias, establecer restricciones o cuotas de producción, o dividir los mercados mediante asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas comerciales”. De forma análoga se pronunció ocho años más tarde la Comunicación de la Comisión sobre clemencia y en 2015 el considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015, que modifica el Reglamento (CE) no 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE a los efectos de la inclusión de aspectos generales relacionados con el programa de clemencia. Como puede observarse, las diferencias del concepto de cártel entre el Derecho español y el derivado de la Unión Europea son evidentes. La importancia de la unificación entre ambos es grande, sobre todo por los efectos derivados del mismo (recuérdese, por ejemplo, que la clemencia es sólo aplicable en supuestos de "cártel").

La “Anonymous Whistleblower Tool” se presenta como una herramienta más de colaboración con la Unión Europea en la detección de conductas anticompetitivas (marzo 2017)

La Unión Europea ha presentado esta semana una nueva herramienta para colaborar en el descubrimiento de conductas colusorias, consistente en un espacio web (este) que garantiza el anonimato de las denuncias recibidas y que ha denominado “Anonymous Whistleblower Tool”. El carácter secreto de las conductas más graves (cárteles) dificulta enormemente la función sancionadora de las autoridades de competencia, lo que ha derivado desde hace tiempo en la presentación de medidas de colaboración. 

Según la información suministrada por la Comisión, esta nueva herramienta protege el anonimato de denunciantes mediante un sistema de comunicaciones cifradas y especialmente diseñado para que un proveedor de servicios externo especializado actúe como intermediario, y que retransmita sólo el contenido de los mensajes recibidos sin ningún reenvío de metadatos que podría ser utilizado para identificar a la persona que proporciona la información.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve cuestiones prejudiciales relacionadas con la clemencia (Sentencia de 20 de enero de 2016)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en su sentencia de hoy (texto) diversas cuestiones prejudiciales planteadas desde Italia y relacionadas con el programa de clemencia. Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre DHL Express (Italy) Srl y DHL Global Forwarding (Italy) SpA, por una parte, y la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (autoridad italiana de defensa de la competencia), por otra, en relación con la resolución mediante la que esta autoridad impuso a DHL determinadas multas por haber participado en un cártel en el sector de los servicios de transporte internacional de mercancías por carretera con origen y destino en Italia, infringiendo el artículo 101 TFUE. Las principales conclusiones de la sentencia del TJUE son las siguientes:

Las disposiciones del Derecho de la Unión Europea, especialmente el artículo 101 TFUE y el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE], deben interpretarse en el sentido de que los instrumentos adoptados en el ámbito de la Red Europea de Competencia, en particular el programa modelo sobre clemencia de dicha Red, no tienen efectos imperativos para las autoridades nacionales de competencia

Sentencia TJUE de 24 de junio de 2015: responsabilidad de matrices; infracciones complejas, únicas y continuadas; clemencia

La existencia de acuerdos colusorios en el mercado europeo de la comercialización de plátanos implicó la imposición de elevadas sanciones a varias empresas por la Comisión en su Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (asunto COMP/39 188 — Plátanos). Se constató la existencia de una infracción única y continuada cuyo objeto era restringir la competencia en la UE mediante fijación de precios, intercambios de información... El Tribunal General desestimó el recurso (T 587/08, EU:T:2013:129), y el Tribunal de Justicia (Sala Segunda), en su Sentencia de 24 de junio de 2015 (ver texto), reitera la desestimación, aunque realiza algunos comentarios dignos de mención. Concretamente, debemos destacar los relativos a la responsabilidad y al programa de clemencia. 

A) En relación con la responsabilidad, son dos las cuestiones planteadas por el Tribunal al hilo de las alegaciones de las partes: a) la responsabilidad de la matriz (tema ya muy recurrente); y b) la responsabilidad en conductas complejas, únicas y continuadas.  

a) Respecto a la primera cuestión, el Tribunal reitera que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”. Recuérdese cómo hace más de 30 años ya afirmaba el Tribunal que la noción de empresa debía ser entendida como unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo en cuestión, incluso si desde el punto de vista jurídico, esa unidad económica está constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia Hydrotherm). 

La relación entre un procedimiento ordinario y uno transaccional (Sentencia Tribunal General de 20 de mayo de 2015)

La Sentencia del Tribunal General (UE) de ayer (20 de mayo de 2015, ver aquí) resulta relevante en cuanto se refiere a un tema prácticamente inédito en el ámbito de sus resoluciones, cual es el de la relación entre un procedimiento ordinario y un procedimiento transaccional. Antes de señalar la decisión del TG, conviene recordar las características principales de la transacción, entendida como modalidad de cooperación. 

El origen del procedimiento de transacción es el Reglamento (CE) nº 622/2008 de la Comisión, de 30 de junio de 2008, que modifica el Reglamento (CE) nº 773/2004 (Reglamento general de procedimiento). Dicho procedimiento fue desarrollado mediante una Comunicación de la Comisión (2008/C 167/01) publicada el 2 de julio de 2008 en el DOCE. Como pone de manifiesto el TG, el objetivo principal de este nuevo procedimiento es simplificar y acelerar los procedimientos administrativos, además de reducir el número de recursos interpuestos ante el órgano jurisdiccional de la Unión, de manera que la Comisión pueda tramitar mayor número de asuntos con los mismos recursos. 

En el ámbito de este procedimiento, las empresas que afronten pruebas de cargo y hayan decidido transigir, van a reconocer su participación en la infracción y van a renunciar a su derecho de acceso al expediente administrativo y a su derecho a ser escuchadas en audiencia, aceptando recibir el pliego de cargos y la decisión final. En contrapartida, la Comisión les concederá una reducción del 10% del importe de la multa que se les habría impuesto a raíz de un procedimiento ordinario, mediante la aplicación de sus directrices sobre las multas y de la Comunicación sobre la transacción (puntos 30 a 33). Esta reducción es acumulable a la obtenida, en su caso, mediante la aplicación de la clemencia. 

Consideraciones del Tribunal de Justicia (UE) sobre cálculo de multas y clemencia (Sentencia de 23 de abril de 2015)

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado jueves (23 de abril de 2015, aquí) se refiere a algunas cuestiones dignas de mención relacionadas con el cálculo de las multas y la clemencia en el ámbito del Derecho Antitrust

Antes de ello, conviene apuntar que dicha resolución se dicta como consecuencia del recurso de casación interpuesto por LG Display Co. Ltd y LG Display Taiwan Co. Ltd, que solicitan la anulación parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea LG Display y LG Display Taiwan/Comisión (T‑128/11, EU:T:2014:88), por la se modificó la Decisión C(2010) 8761 final de la Comisión, de 8 de diciembre de 2010. El Tribunal General, aunque desestimó la anulación parcial de dicha Decisión, redujo el importe de la multa a 210 millones de euros. Esta multa deriva de la existencia de un cártel entre seis grandes fabricantes internacionales de LCD, entre ellos las demandantes y Samsung, con relación a las dos categorías de LCD de tamaño igual o superior a doce pulgadas, que son, por un lado, las LCD para las tecnologías de la información, como las destinadas a ordenadores portátiles compactos y monitores de ordenadores, y, por otro, las LCD para los receptores de televisión.

A continuación se señalan los aspectos más interesantes de la reciente resolución del TJUE en relación con las cuestiones citadas (cálculo de las multas y la clemencia).

El TJUE reitera su jurisprudencia sobre "infracciones por el objeto e intercambios de información" y sobre "cuantificación de las multas" (S. 19 de marzo de 2015, Dole/Comisión)

Aunque la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2015 (aquí) no destaca por la aportación de novedades al ámbito del Derecho Antitrust, resulta interesante referirse a la misma por representar una nueva evidencia de la solidez de determinadas líneas jurisprudenciales en la Unión Europea. Además, y en lo que se refiere a las consideraciones en torno a la cuantificación de las multas, la sentencia resulta especialmente relevante en España debido a la reciente modificación jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo español en relación con este tema (aquí post).

Esta resolución europea resuelve el recurso de casación presentado por Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europeen el que se solicita la anulación total o parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea Dole Food y Dole Germany/Comisión (T‑588/08, EU:T:2013:130), que  desestimó el recurso dirigido a la anulación de la Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008.

Dichas sociedades forman parte de los mercados de frutas y hortalizas frescas, frutas pre-envasadas y congeladas. La multa impuesta por las Autoridades europeas de la Competencia derivaban de intercambios de información que implicaban, a juicio de la Comisión, en una fijación de precios... Una de las empresas participantes (Chiquita) obtuvo una dispensa como consecuencia de la aplicación del sistema de clemencia europeo. 

La jurisprudencia más relevante que reitera el TJUE en esta resolución gira en torno a dos materias: a) Tratamiento de las infracciones por el objeto aplicables a intercambios de información; y b) Cuantificación de las multas derivadas de infracciones antitrust. Aunque esta jurisprudencia se presta a la realización de determinada crítica (me refiero sobre todo a la del primer apartado), es evidente que supone una solida línea seguida por el TJUE y, por tanto, merecedora de ser destacada y tenida en cuenta. Veamos separadamente la jurisprudencia en cada uno de las materias señaladas.

Interpretación restrictiva de los requisitos para Clemencia (Sentencia Tribunal General de 27 de febrero de 2014)

Acabamos de conocer la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Sexta) de 27 de febrero de 2014, que resuelve sobre los asuntos T-91/11 InnoLux Corp. / Comisión y T-128/11 LG Display Co. Ltd y LG Display Taiwan / Comisión. El recurso se planteó por dos sociedades afectadas por la Decisión de la Comisión Europea de 8 de diciembre de 2010, en la que se impusieron multas muy importantes a seis fabricantes coreanos y taiwaneses de pantallas de cristal líquido (LCD) como consecuencia de haber constituido un cártel entre octubre de 2001 y febrero de 2006. 

Entre las cuestiones más interesantes podría destacarse una interpretación estricta de las normas sobre el programa de clemencia en relación con aspectos no regulados de forma expresa. Concretamente, se plantea si se aplicaría tal programa en supuestos en los que una empresa ha presentado simplemente elementos de prueba nuevos o más completos con respecto a hechos ya conocidos por la Comisión. 

Sobre esta cuestión, debe recordarse que el último párrafo de la letra b), del apartado 23 de la Comunicación sobre la clemencia de 2002 se aplica exclusivamente a los supuestos en los que concurren dos requisitos (en los mismos términos se pronuncia la Comunicación de 2006): primero, la empresa en cuestión es la primera en probar hechos de los cuales la Comisión no tiene conocimiento previo; segundo, tales hechos, que repercuten directamente en la gravedad o duración del presunto cártel, permiten que la Comisión llegue a nuevas conclusiones sobre la infracción.

Ante esta situación el Tribunal General se reafirma, estableciendo que "procede adoptar una interpretación restrictiva de los requisitos previstos para la aplicación del apartado 23, letra b), párrafo último, de la Comunicación sobre la clemencia de 2002, limitándola a los supuestos en que una sociedad participante en un cártel aporte una información nueva a la Comisión, sobre la gravedad o la duración de la infracción, y excluyendo los supuestos en que la sociedad no ha hecho sino aportar datos que permiten reforzar las pruebas de la existencia de la infracción. Es preciso recordar a este respecto que, al ser el procedimiento de clemencia una excepción al principio de que las empresas deben ser sancionadas por cualquier infracción del Derecho de la competencia, sus reglas deben interpretarse estrictamente. Debe destacarse además que la eficacia de los programas de clemencia se vería mermada si las empresas perdieran los estímulos para ser las primeras en presentar a la Comisión la información de denuncia de un cártel".

Tribunal de Justicia (UE): Cuestiones prejudiciales: principio de confianza legítima y clemencia

La sentencia de hoy, 18 de junio de 2013, del Tribunal de Justicia tiene como objeto la resolución de dos cuestiones prejudiciales planteadas desde Austria por el El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo) en el marco de un procedimiento nacional en materia de competencia relativo a la aplicación del artículo 101 TFUE.

La primera cuestión prejudicial plantea si el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una empresa que haya infringido esta norma podría evitar la imposición de una multa cuando dicha infracción tenga su origen en un error de la empresa sobre la licitud de su comportamiento en razón del contenido del dictamen jurídico de un abogado o de la resolución de una autoridad nacional de defensa de la competencia

La segunda cuestión pregunta si las autoridades nacionales de defensa de la competencia o los tribunales nacionales podrían constatar una infracción del art. 101 TFUE sin imponer una multa cuando la empresa implicada ha participado en un programa nacional de clemencia.

Veamos las respuestas ofrecidas por el Tribunal de Justicia...

Multas en Francia por Coordinación de Precios y Reparto de Mercado (Décision du 28 mai 2013)

La Autoridad Francesa de la Competencia ha sancionado con duras multas a diversas empresas del sector de la distribución de productos químicos por restringir la competencia mediante prácticas de coordinación de precios y reparto de mercado. Las empresas afectadas tenían, además, una posición de dominio colectiva, al representar más del 80% del mercado en la distribución de las instalaciones químicas en Francia. 

Las prácticas anticompetitivas se desarrollaron entre 1998 y mediados de 2005 en cuatro áreas geográficas: Borgoña, Rhone-Alpes, Oeste y Norte. Además de la existencia de las prácticas sancionadas (distribución de clientes y coordinación de precios), destaca también la existencia de un sistema de seguimiento para verificar el cumplimiento del cártel, lo que pone de manifiesto su sofisticación. 

Una de las cuestiones que destacan en este caso es la efectividad del sistema de clemencia, tanto para el Estado como, obviamente, para una de las empresas infractoras. En este sentido, se exonera de responsabilidad a la empresa que contribuyó a la detección del cártel con pruebas esenciales. Debe advertirse que en Francia son ya varios los casos en los que se ha aplicado el sistema de clemencia. Así, existen decisiones en sectores muy diversos: harina, comercio de los productos de acero inoxidable, producción de madera contrachapada, fabricación de puertas,…

Autoridad Española de la Competencia (CNC): Mercado Relevante, Intercambios de Información, Conductas Exentas por Ley, Acuerdos de Menor Importancia y Clemencia...

La Autoridad española de Competencia (CNC) ha impuesto multas como consecuencia de la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En este sentido, se ha probado la existencia de un cártel integrado por distribuidores de productos de saneamiento y fontanería, consistente en la fijación de condiciones comerciales relativas a precios. La resolución es de 23 de mayo de 2013.

Más concretamente, las empresas sancionadas realizaron acuerdos de cooperación para aplicar de manera coordinada determinados recargos financieros a sus clientes, todo ello como consecuencia de un aumento de la morosidad en el sector. Entre las cuestiones jurídicas tratadas en la resolución podrían ser destacadas las siguientes: concepto de mercado relevante, intercambios de información, conductas exentas por ley, acuerdos de menor importancia y clemencia. Veamos algunos aspectos de estas cuestiones.


Se somete en España a consulta pública el Proyecto de Comunicación sobre el Programa de Clemencia (Lenciency)


La Autoridad Española de Competencia (CNC) acaba de hacer público el Proyecto de de Comunicación sobre el Programa de Clemencia (Leniency), abriendo un período de consulta para las próximas dos semanas. 

Como pusimos de manifiesto en anteriores post, los programas de clemencia se han desarrollado a gran ritmo por los diversos Estados, siendo hoy ya bastantes los sistemas de ordenación de la competencia que prevén exenciones o disminuciones de multas en casos de colaboración en el descubrimiento de cárteles. Así, y aunque fue en Estados Unidos donde empezaron a demostrar su eficacia en la persecución antitrust, son ya hoy una realidad en el Derecho de la mayoría de países (en España desde la nueva Ley de Defensa de la Competencia).

Importantes sanciones por un cártel complejo que constituye infracción única y continuada (Res. CNC de 25 de marzo de 2013)


La reciente resolución de la Autoridad española de la Competencia (CNC) de 25 de marzo de 2013 impone cuantiosas multas a varias empresas relacionadas con el mercado de los sobres de papel. Son varias las cuestiones interesantes que nos deja esta resolución y que pasamos a comentar brevemente a continuación.  

En relación con la infracción, la CNC estima que han existido las siguientes conductas anticompetitivas:

a) Reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010. 

b) Reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, y que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres. 

c) Fijación de precios y reparto de los clientes del "sobre blanco". 

d) Limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante un acuerdo para la formación de un consorcio tecnológico, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de un sociedad creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas.

Como se observa, se estiman probadas varias actividades colusorias, lo que lleva a la Autoridad de la Competencia a calificar el cártel como "complejo" y a la infracción como "única y continuada". Para llegar a esta conclusión, la CNC recuerda en su resolución "los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)". 

En relación con esta calificación como infracción única, la CNC también realiza interesantes matizaciones "obiter dicta". En este sentido, "el hecho de que no todas las empresas estén presentes en todas las conductas concertadas acreditadas no priva de unidad a la infracción, y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos acreditados (RCNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, y RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras). A esa unidad de la infracción tampoco es obstáculo el hecho de que haya empresas que no estaban presentes (no está acreditada su presencia) en todas las licitaciones objeto de reparto por el cártel, o empresas que han desempeñado un papel menor dentro del cártel (RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, licitaciones de carreteras, y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10 Navieras de Ceuta-2). En primer lugar, es precioso tener en cuenta que la evidencia probatoria en un cártel de tan larga duración como el presente, en el que está acreditada la destrucción de documentación comprometedora y la adopción de medidas extraordinarias para preservar su carácter secreto en 2002, necesariamente ha de ser parcial y fraccionaria".

En otro orden de cosas, la CNC afirma que esta infracción no sólo debe ser sancionada por su objeto sino también por los efectos que despliega

Así, desde el punto de vista de su objeto (que bastaría por sí solo para imponer sanciones en nuestro sistema), el cártel complejo descrito "produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas del cártel, al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mismo, siendo sumamente perjudicial para los clientes, especialmente las Administraciones Públicas nacionales y autonómicas licitadoras de procesos electorales y los grandes clientes que fueron objeto de reparto y, en definitiva, para el público en general, teniendo en cuenta la incidencia, sobre todo, del reparto de las licitaciones de todos los procesos electorales llevados a cabo en España desde 1977 hasta 2010, es decir, durante más de 30 años, prácticamente durante todo el período democrático español". 

Además, y aunque sólo por el objeto podría ser sancionada la conducta, la CNC destaca sus efectos al afirmar que "el cártel de sobres de papel, durante más de 30 años, (i) redujo la incertidumbre competitiva entre las empresas imputadas (y aquellas que no han sido incoadas por razón de la prescripción de su conducta o por su extinción antes de la fecha de incoación del expediente); (ii) produjo la compartimentación del mercado nacional y la estabilidad en las cuotas de las empresas del cártel; (iii) generó barreras de entrada (párr. 431 y s.); (iv) causó un exceso de oferta; y (v) desincentivó a que las empresas buscasen mayores eficiencias y economías de escala en la producción acometiendo procesos de concentración como así sucedió en los demás países europeos". 

Además de estas cuestiones, la CNC aplica el Derecho Europea, pues estima que afecta al comercio entre los Estados miembros. En este sentido, y "de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal –y como ya indicaban las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE)-, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta: (i) el concepto de “comercio entre los Estados miembros”, (ii) la noción de “pueda afectar”, y (iii) el concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, y como ya ha argumentado este Consejo en anteriores resoluciones, “el concepto "comercio" no se limita a los tradicionales intercambios transfronterizos de bienes y servicios, sino que es un concepto más amplio que busca servir al objetivo fundamental del Tratado de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales. Por ello, se considera aplicable también dicho artículo en cuanto que el alcance de las conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y sean susceptibles de compartimentar el mercado interior único.” La evaluación del requisito de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas (entre otras, Resolución de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08, Transitarios y Resolución de 21 de diciembre de 2012, S/0317/10 Material de Archivo). 

La CNC estima la aplicación del programa de clemencia, basado entre otras cuestiones en esta resolución en las declaraciones de directivos de las empresas solicitantes. En este sentido, "y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las declaraciones efectuadas por directivos de las empresas del cártel con una participación directa en éste gozan de una especial eficacia probatoria, en cuanto que han sido realizadas, precisamente, por directivos que han tenido un conocimiento directo del contenido de las reuniones del cártel y de los acuerdos alcanzados por las empresas participantes, señalándose “el valor probatorio particularmente alto” reconocido a dichas declaraciones (STPI de 18 de junio de 2008, asunto T-410/03, Hoechst vs. Comisión Europea; STJCE de 25 de enero de 2007, asuntos acumulados C-403/04 P y C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd, a.o. vs. Comisión Europea. RCNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08, Fabricantes de Gel; RCNC de 22 de mayo de 2009, Expte. R/0020/09 Vinos de Jerez; RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares; RCNC de 28 de febrero de 2013, Expte. S/0342/11, Espuma de Poliuretano; y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10, Navieras Ceuta-2)".

Por último, destacamos lo que la CNC afirma en relación con la regla de la corresponsabilidad. En este sentido, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, se señala que la regla de corresponsabilidad "es consecuencia del principio consistente en que las multas por infracciones de competencia atiendan a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Condena por reparto de mercado. Aplicación del programa de clemencia


La Comisión Nacional de Competencia ha impuesto una multa relevante (unos 9 millones de euros) a diversas empresas relacionadas con el manipulado de papel (expediente S/0343/11, resolución de 15 de febrero de 2013). Se acredita una infracción de los arts. 1 de la LDC y 101 TFUE, más concretamente se condena a los implicados por una práctica de reparto de mercado.

En relación con los hechos, existía un reparto de clientes relevantes que implicaba que "cuando uno de ellos solicitaba ofertas para la fabricación de marca propia a una de las empresas miembros del cártel, ésta se ponía en contacto con el resto de miembros del cártel para que resultase adjudicataria del contrato la empresa a la que le correspondía en virtud del acuerdo". "En virtud de dicho acuerdo tácito de reparto de clientes, en el que no existía una lista escrita de los clientes asignados, pero sí un conocimiento de la identidad de los clientes sobre los cuales existía dicho acuerdo, se producían negociaciones bilaterales entre alguno de los miembros del cártel, que implicaban en casos puntuales el reparto de las ventas a los clientes con volúmenes de venta especialmente significativos".

Entre las cuestiones jurídicas más relevantes de la resolución destaca el protagonismo del programa de clemencia y alguna remisión a jurisprudencia consolidada del Tribunal General. Respecto a la primera, resulta interesante comprobar a lo largo de la resolución que gran parte de las pruebas giran en torno a las confesiones de algunas empresas implicadas. Se pone de manifiesto, pues, la importante función que puede llevar a cabo la aplicación de un sistema de clemencia. Este programa, muy joven en la mayoría de los Estados de la UE sólo puede ser eficiente si la Autoridad de la Competencia mantiene una ejecución firme y seria de la legislación de la competencia, tal y como está haciendo la CNC. 

También hace la CNC alguna referencia interesante a alguna sentencia del TG, concretamente a la de 5 de junio de 2012 (asunto T‑214/06, Imperial Chemical Industries Ltd. / Comisión). Según esta resolución, "es jurisprudencia reiterada que no cabe considerar que la declaración de una empresa inculpada por haber participado en una práctica colusoria, cuya exactitud es cuestionada por varias empresas inculpadas, constituye una prueba suficiente de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no es respaldada por otros elementos probatorios (sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 54 supra, apartado 219; de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T‑38/02, Rec. p. II‑4407, apartado 285, y Lafarge/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 293)". Parece producirse, por tanto, una inversión probatoria en este punto. 

Aplicación del programa de Clemencia (Leniency) en Portugal

Acabamos de asistir en Portugal a la publicación de la norma que desarrolla el nuevo programa de clemencia   establecido en el capítulo VIII de la Ley n º 19/2012 de 8 de mayo (artículos 75 a 82). Concretamente, nos referimos al "Regulamento 1/2013 - Procedimento relativo à tramitação para a obtenção de dispensa ou redução da coima nos termos da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio", publicado en el Diario de la República del pasado 3 de enero.

Avance en la aplicación de la clemencia ("leniency") en la Unión Europea

Los programas de clemencia (leniency) han proliferado a gran velocidad por los diversos Estados, siendo hoy ya bastantes los sistemas de ordenación de la competencia que prevén exenciones o disminuciones de multas en casos de colaboración en el descubrimiento de cárteles. Así, y aunque fué en Estados Unidos donde empezaron a demostrar su eficacia en la persecución antitrust, son ya hoy una realidad en el Derecho de la mayoría de países (en España desde la nueva Ley de Defensa de la Competencia). 

La Unión Europea también impulsó esta política desde mediados de la década anterior aproximadamente. A finales de noviembre pasado, se ha publicado en Europa un documento denominado "ECN MODEL LENIENCY PROGRAMME", donde se pone de manifiesto la diversidad de "Derechos de Defensa de la Competencia" en los diversos Estados europeos y las diferencias entre sus programas de clemencia. Además, como las Autoridades de los distintos países tienen competencias para aplicar el Derecho Europeo, la Unión Europea muestra su preocupación por la desigual aplicación de la clemencia europea cuando el que decide es una autoridad nacional con base al Derecho Europeo. 

Nos parece un buen inicio para seguir avanzando en la mejora de la aplicación del programa de clemencia europeo en los distintos Estados miembros. 

El nuevo documento lo puede consultar en esta web:
http://ec.europa.eu/competition/ecn/mlp_revised_2012_en.pdf

Multa récord de la UE por fijación de precios


Como adelantó ayer mismo el Diario Expansión, la UE ha multado con 1.470 millones de euros a siete fabricantes de tubos catódicos para televisores y pantallas, cuantía máxima de momento en las multas provenientes de la UE (antes, se había multado con algo menos de 1400 millones de euros a un cártel de vidrio de automóviles (2008).

Resulta interesante de este último caso que uno de los implicados en la conducta anticompetitiva ha sido "perdonado" por aplicación de la política de clemencia (leniency), que lleva implementada a nivel europeo desde hace unos años. La experiencia americana, donde la clemencia ha tenido muy buenos resultados para el descubrimiento de importantes cárteles hizo conveniente su importación a la UE.

Ver noticia en Expansión:
http://www.expansion.com/2012/12/05/empresas/tmt/1354711582.html