Estudio y opinión

Mostrando entradas con la etiqueta Concentraciones económicas. Mostrar todas las entradas
Mostrando entradas con la etiqueta Concentraciones económicas. Mostrar todas las entradas

Determinación de sanciones a notificaciones extemporáneas de concentración efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión (Resolución de CNMC de 15 de octubre de 2015)

La reciente resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) de octubre de 2015 no ha resultado unánimemente bien acogida en su seno, al aparecer publicada con dos votos particulares. El supuesto sancionado consistió en la ejecución de una concentración sujeta a control antes de haber sido notificada y haber obtenido la preceptiva autorización, conducta considerada como grave por el art. 62.3.d de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En estos casos, la CNMC puede imponer sanciones por un valor que no supere el 5% del volumen de negocios de la empresa infractora.

En el supuesto de hecho tratado en la citada resolución parece quedar acreditada la existencia de tal infracción, toda vez que la empresa afectada quedaba incluida en el ámbito de aplicación de la obligación de notificación. Ciertamente, el límite clave para deslindar la obligación en esta ocasión era el 50% del mercado afectado, límite que en esta ocasión se sobrepasaba muy levemente; esta circunstancia llevó a uno de los votos particulares a calificar como que la infractora se encontraba en el "intervalo de vecindad del 50%",  y que, por tanto, "una pequeña variación razonable en algún componente del cálculo puede situar la estimación a un lado u otro de ese porcentaje". 

En cualquier caso, y confirmada la infracción, la determinación de la cuantía de la multa es uno de los aspectos sobre los que resulta interesante reflexionar. Como se ha apuntado antes, la sanción puede quedar fijada en estos casos entre el 0 y el 5% del volumen de negocios anual de la infractora. En el caso particular, mientras la multa podía oscilar entre 0 y 10.650.000 de euros, la CNMC sancionó con 106.500 euros a la infractora (un 0.05% del volumen de negocios). Para llegar a la aplicación de este porcentaje resulta interesante alguna de las conclusiones de la CNMC:

En relación con la incidencia de la infracción para la determinación de la multa, se considera que "no se aprecian amenazas para la competencia ni perjuicios concretos a los consumidores ni a otros operadores del mercado", calificándose a la infracción como "de procedimiento". En este sentido, es también reseñable que la operación ha sido autorizada en numerosos países, contando también con el visto bueno de la CNMC. A pesar de que la cuantía finalmente impuesta no es elevada en relación con el volumen de negocios, quizá sería deseable en aras de conseguir un grado más de seguridad jurídica contar con resorte más concretos que justificaran la aplicación de un determinado porcentaje. En este sentido, entre el 0.05% (de la resolución) y el 0.01% (propuesto en el primer voto particular) existen más de 80.000 euros de multa por una infracción inocua para la competencia...

En relación con la aplicación de circunstancias atenuantes resulta interesante la mención que la CNMC realiza a su postura respecto de las notificaciones extemporáneas efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión, puesta de manifiesto en la Resolución de 26 de enero de 2010 (Expte. SNC/0003/09ABERTIS-TRADIA), en la que se señala que "la Ley establece que el momento en el que debe presentarse la notificación de una operación de concentración ante la CNC debe ser anterior a su ejecución, y eso es lo que se ha incumplido por parte de las actoras. No pueden pretender estas que el haber notificado después de ejecutarla y previa comunicación de la CNC de que la operación era susceptible de notificación obligatoria, pueda ser ahora considerado como circunstancia atenuante".

"Hacia un control más eficaz de las concentraciones en la Unión Europea" (nuevo avance en la reforma del sistema de concentraciones)

Como es sabido, el Derecho de la Competencia prevé un procedimiento especial para controlar ciertas operaciones de concentración de empresas. Ante esta realidad, el Derecho de Defensa de la Competencia actúa como control preventivo para evitar una posible alteración de la libre la competencia en un determinado mercado.

El control sobre las concentraciones de empresas se halla regulado a nivel del Derecho de la Unión Europea tanto en el Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones de empresas (DOCE L nº 24, de 29 de enero de 2004) como en el Reglamento 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004 (DOCE L nº 133, de 30 de abril de 2004).

Actualmente, la Unión Europea está estudiando la reforma de este sistema normativo, habiendo hecho público recientemente un Libro Blanco titulado "Hacia un control más eficaz de las concentraciones en la Unión Europea". Asimismo, se han solicitado opiniones de autoridades, empresas y ciudadanos para aportar comentarios relacionados con la reforma proyectada. De acuerdo con lo publicado por la Comisión Europea, las propuestas más interesantes de reforma serían las siguientes:

La Unión Europea plantea ampliar el concepto de concentración para incluir a las participaciones minoritarias

La Unión Europea plantea realizar modificaciones en el Reglamento sobre operaciones de concentración (Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004). Más concretamente, se ha publicado la invitación al comentario (hasta el 12 de septiembre) acerca de un conjunto de medidas relacionadas con el concepto de concentración y con las relaciones entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia. Nos vamos a centrar en el primer aspecto sobre el que se plantea la reforma, sobre el concepto de concentración económica. 

En el momento actual, el concepto jurídico de concentración a nivel europeo está en el artículo 3 del citado Reglamento 139/2004: Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.

La reforma prevista propone la ampliación de este concepto de concentración, incluyendo expresamente a las participaciones minoritarias (denominadas también “vínculos estructurales”). Aunque de forma menos evidente que en los casos de adquisición del control, la Comisión Europea ha observado que este tipo de participaciones puede en determinados supuestos perjudicar a la competencia y a los consumidores. Así, por ejemplo, la participación no dominante en un competidor puede afectar a la competencia (y a los destinatarios finales), al restar incentivos al participante debido al reparto del beneficio entre las dos empresas. Se afirma que estas participaciones minoritarias pueden causar una presión competitiva entre los competidores y una obstaculización de la competencia en sentido vertical. Los efectos anticompetitivos pueden llegar a manifiestarse en elementos tan importantes como la innovación, la oferta o el precio. 

No obstante, resulta evidente que los efectos de estas conductas son claramente menos dañinos para la competencia, como regla general, que los supuestos típicos de concentraciones económica. La Comisión es consciente de ello y duda del modo de aplicar el sistema del control de concentraciones a esta realidad, sobre todo porque se ha constatado que el número de casos de la creación de participaciones minoritarias problemáticas parece ser bastante limitado. Se plantea por ello eliminar la notificación previa obligatoria o establecer algún mecanismo de detección por parte de la Comisión de los supuestos peligrosos para la competencia.  Este sistema corrector del aplicable en los casos típicos de concentración nos parece más adecuado, teniendo en cuenta que la mayoría de las participaciones minoritarias no llegarán a afectar a la competencia. 

Para suavizar la aplicación del sistema de concentraciones a esta realidad, la Comisión plantea dos sistemas. En primer lugar, el denominado “sistema de autoevaluación” deja a las empresas participantes la primera valoración que su conducta puede tener en la competencia, tanto a nivel horizontal como vertical, todo ello sin perjuicio de las facultades de investigación de la Comisión Europea. En segundo lugar, se propone que las partes implicadas en una participación minoritaria notifiquen a la Comisión una breve nota informativa que se publicaría en la web de la Comisión y en el Diario Oficial de la Unión Europea para conocimiento de terceros (“sistema de la transparencia”).

La Comisión Europea abre un período de consulta para modificar el procedimiento simplificado del control de concentraciones económicas


La Comisión Europea ha anunciado una modificación de su Comunicación sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas concentraciones económicas (2005/C 56/04). Este documento, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de marzo de 2005, tenía como objeto actualizar el procedimiento simplificado de control de las concentraciones que no planteasen excesivos problemas para la competencia. En este sentido, con el anterior Reglamento de concentraciones ya existía el citado "procedimiento abreviado" (Comunicación de 2000), habiéndose comprobado su eficacia en gran número de las concentraciones notificadas a la Comisión. 

El objetivo de la nueva propuesta de reforma es simplificar aún más este procedimiento, permitiendo su utilización por cerca del 70% de todas las operaciones notificadas (lo que supondría una elevación de aproximadamente el 10%). La Comisión abre un plazo hasta el 19 de junio de 2013 para que ciudadanos, poderes públicos, y organizaciones puedan emitir sus opiniones sobre esta reforma técnica relacionada con las operaciones de concentraciones económicas. La web informativa más completa es esta: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_regulation/index_en.html

Entre las modificaciones propuestas, el nuevo documento modifica los aspectos que activan la aplicación del procedimiento simplificado (punto 5 de la Comunicación). En este sentido, de acuerdo con la propuesta, la Comisión aplicará en principio el procedimiento simplificado a cada una de las siguientes categorías de concentraciones:

a) Cuando dos o más empresas adquieran el control conjunto de una empresa en participación, siempre que ésta no ejerza ni tenga previsto ejercer actividades en el territorio del Espacio Económico Europeo (EEE), o cuando dichas actividades sean mínimas. Tales actividades se considerarán mínimas cuando: el volumen de negocios de la empresa en participación o el volumen de negocios de las actividades aportadas sea inferior a 100 millones de euros en el territorio del EEE en el momento de la notificación, y el valor total de los activos transferidos a la empresa en participación sea inferior a 100 millones de euros en el territorio del EEE en el momento de la notificación. 

b) Cuando dos o más empresas se fusionen, o una o más empresas adquieran el control exclusivo o conjunto de otra empresa. Aquí se propone la supresión de la siguiente condición, establecida en la Comunicación de 2005: "siempre que ninguna de las partes de la concentración realice actividades empresariales en el mismo mercado de productos y en el mismo mercado geográfico, o en un mercado de productos anterior o posterior a un mercado de productos en el que opere cualquier otra parte de la concentración". Además, se requiere que en estos casos se den las dos siguientes circunstancias: 1) que la concentración afecte a  actividades empresariales en el mismo mercado de productos y en el mismo mercado geográfico (relaciones horizontales), siempre que su cuota de mercado combinada no llegue al 20%; y 2) que la cuota de mercado individual o combinada de todas las partes de la concentración que ejerzan actividades empresariales en un mercado de productos anterior o posterior a un mercado de productos en el que opere cualquier otra parte de la concentración (relaciones verticales) sea inferior al 30%. 

c) Cuando una parte de la concentración vaya a adquirir el control exclusivo de una empresa de la que ya tiene el control conjunto.

Además (y se incluye como nuevo apartado 6 de la Comunicación), Asimismo, la Comisión podrá aplicar el procedimiento simplificado cuando dos o más empresas se fusionen, o una o más empresas adquieran el control exclusivo o conjunto de otra empresa, siempre que se cumplan las dos siguientes condiciones: a) que la cuota de mercado combinada de todas las partes de la concentración que están en una relación horizontal es inferior a 50%; y b) que el incremento ("delta") del Índice Herfindahl-Hirschman ("IHH") que resulta de la concentración está por debajo de 150. 

Tercera negativa de la Comisión Europea a una concentración de compañías aéreas para defender a consumidores


Acabamos de conocer la prohibición de que una conocida compañía aérea de bajo coste adquiriese una compañía de su misma nacionalidad. Es la tercera negativa desde 2004 a una operación de concentración entre compañías aéreas; durante este tiempo la Comisión ha examinado 15 fusiones y alianzas varias en el sector del transporte aéreo. Precisamente dos de las tres negativas afectan a las las compañías implicadas (de nacionalidad irlandesa) en esta última negativa.

Es la tercera vez en cinco años en que se presenta ante la Comisión la realización de dicha operación de concentración económica entre compañías irlandesas (dos negativas y una retirada). La primera vez que se pronunció sobre esta cuestión supuso una novedad respecto a anteriores casos de concentración. Fue la primera vez que la Comisión evaluó la concentración de las dos principales compañías aéreas en un solo país; asimismo, fue la primera vez que la Comisión tuvo que evaluar una concentración de dos de bajo coste; además, el número de rutas superpuestas no tenía precedentes en comparación con los casos anteriores de concentraciones de líneas aéreas. 

En esta tercera ocasión la Comisión Europea ha prohibido la operación con base en que habría perjudicado a los consumidores mediante la creación de un monopolio o una posición dominante en 46 rutas en las que, en la actualidad, las compañías aéreas implicadas compiten intensamente entre sí. Se afirma que esto habría reducido elección y, muy probablemente, habría dado lugar a aumentos de precios para los consumidores que viajen en estas rutas. 

Sobre este tema, el Vicepresidente de la Comisión encargado de la política de competencia, Joaquín Almunia, dijo: "La decisión de la Comisión protege a más de 11 millones de pasajeros irlandeses y europeos que viajan cada año desde y hacia Dublín, Cork, Knock y Shannon Para ellos, la operación propuesta habría probablemente llevado a tarifas más altas. Durante el procedimiento, se han tenido muchas oportunidades para ofrecer soluciones y para mejorarlos. Sin embargo, esas propuestas son simplemente insuficientes para resolver los problemas de competencia muy graves que dicha adquisición se haya creado en no menos de 46 rutas".

En este ocasión la Comisión Europea ha tenido en cuenta determinados cambios que se han producido en el mercado desde la primera notificación (2007). Así, por ejemplo, se ha reforzado la posición de dominio colectiva de las dos compañías implicadas (ha pasado del 80% en 2007 al 87% en 2012), y las rutas se han elevado de 35 a 42. Este hecho, junto a la realidad que supondría la existencia de fuertes barreras a la entrada de competidores, ha justificado una nueva negativa por parte de la Comisión Europea.