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Sector agrícola y Derecho Antitrust (Sentencia TJUE de 14 de noviembre de 2017)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve en su sentencia de 14 de noviembre de 2017 (aquí) una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Cour de cassation (Tribunal de Casación de Francia). Los hechos comienzan con la detección de prácticas típicamente anticompetitivas en el mercado agrícola francés: acuerdos sobre el precio de las endibias y sobre las cantidades de endibias comercializadas, así como conductas de intercambio de información estratégica. Ante tales prácticas la autoridad de competencia gala condenó a determinadas empresas al pago de una multa de cerca de 4 millones de euros. Los empresarios sancionados acudieron al ámbito jurisdiccional aduciendo un estatuto especial en el ámbito del mercado agrícola, según el cual la aplicación del Derecho de la Competencia cedía en favor de los objetivos de la política agrícola común (PAC). 

Debe aclararse que el sector de la producción y comercialización de productos agrícolas goza de ciertas especialidades en relación con la aplicación del Derecho Antitrust, que vienen desde el  Reglamento n.º 26 del Consejo, de 4 de abril de 1962 (DO 1962, L 30, p. 993; EE 08/01, p. 29). Posteriormente, y en la misma línea, el Reglamento (CE) n.º 1184/2006 del Consejo, de 24 de julio de 2006 (DO 2006, L 214, p. 7) dispone una excepción a la aplicación general del Derecho de la Competencia en su artículo 2, al disponer que las prohibiciones del vigente art. 101 TFUE no serán aplicables a los acuerdos, decisiones y prácticas sobre determinado sector agrícola que formen parte integrante de una organización nacional de mercado o que sean necesarios para la realización de los objetivos de la política agraria común.

Nuevo concepto de cártel en España (modificación de la LDC por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo)

Uno de los conceptos básicos del Derecho de la Competencia es sin duda el de cártel, propio de las conductas más graves contra la competencia, merecedoras del mayor reproche antitrust. Mientras en España carecíamos de un delimitación legal, la doctrina ya se refería al mismo como "todo acuerdo o medida horizontal de origen concertado y limitativa de la competencia" (Costas Comesaña, J., Los cárteles de crisis, Madrid, 1997, pg. 28). Posteriormente, la disposición adicional cuarta de la Ley española de Defensa de la Competencia incorpora un concepto legal en 2007: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Ciertamente esta delimitación presentaba importantes deficiencias, puestas de manifiesto por la doctrina científica.

En el ámbito internacional el cártel ya era definido en 1998, año en el que la OCDE se refiere al mismo como aquel “acuerdo restrictivo de la competencia, práctica concertada o concierto realizado por competidores para fijar precios, realizar ofertas colusorias, establecer restricciones o cuotas de producción, o dividir los mercados mediante asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas comerciales”. De forma análoga se pronunció ocho años más tarde la Comunicación de la Comisión sobre clemencia y en 2015 el considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015, que modifica el Reglamento (CE) no 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE a los efectos de la inclusión de aspectos generales relacionados con el programa de clemencia. Como puede observarse, las diferencias del concepto de cártel entre el Derecho español y el derivado de la Unión Europea son evidentes. La importancia de la unificación entre ambos es grande, sobre todo por los efectos derivados del mismo (recuérdese, por ejemplo, que la clemencia es sólo aplicable en supuestos de "cártel").

Sector agrícola y Derecho Antitrust (al hilo de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-671/15, abril 2017)

Acaban de hacerse públicas las conclusiones del Abogado General Wahl sobre un asunto remitido desde Francia en relación con el mercado de la producción y comercialización de productos agrícolas (aquí). Los hechos comienzan con la detección de prácticas típicamente anticompetitivas en el mercado agrícola francés: acuerdos sobre el precio de las endibias y sobre las cantidades de endibias comercializadas, así como conductas de intercambio de información estratégica. Ante tales prácticas la autoridad de competencia gala condenó a determinadas empresas al pago de una multa de 4 millones de euros. Los empresarios sancionados acudieron al ámbito jurisdiccional aduciendo un estatuto especial en el ámbito del mercado agrícola, según el cual la aplicación del Derecho de la Competencia cedía en favor de los objetivos de la política agrícola común (PAC). 

Ciertamente, el sector de la producción y comercialización de productos agrícolas goza de ciertas especialidades en relación con la aplicación del Derecho Antitrust, que vienen desde el  Reglamento n.º 26 del Consejo, de 4 de abril de 1962 (DO 1962, L 30, p. 993; EE 08/01, p. 29). Posteriormente, y en la misma línea, el Reglamento (CE) n.º 1184/2006 del Consejo, de 24 de julio de 2006 (DO 2006, L 214, p. 7) dispone una excepción a la aplicación general del Derecho de la Competencia en su artículo 2, al disponer que las prohibiciones del vigente art. 101 TFUE no serán aplicables a los acuerdos, decisiones y prácticas sobre determinado sector agrícola que formen parte integrante de una organización nacional de mercado o que sean necesarios para la realización de los objetivos de la política agraria común.
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Desistimiento de la transacción y principio de confianza legítima (STJUE de 12 de enero de 2017)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve en su sentencia de 12 de enero de 2017 (aquí) un recurso relacionado con el conocido como "cártel de los fosfatos". El TJUE confirma la sentencia del Tribunal General (TG) de 20 de mayo de 2015 que, a su vez, desestimó el recurso de anulación de la Decisión de la Comisión, de 20 de julio de 2010, que condenó a las empresas implicadas a multas que ascendieron a casi 60 millones de euros. La conducta sancionada consistió en el reparto de gran parte del mercado europeo de fosfatos para la alimentación animal mediante la atribución de cuotas de venta y de clientes a los participantes en el cártel, así como en la coordinación de los precios y, cuando era necesario, de las condiciones de venta.

La revelación de este cártel se produjo gracias al programa de clemencia (leniency), pues fueron varias las empresas que solicitaron dispensa y reducción de la multa. La efectividad de estos programas los han convertido en habituales en el Derecho de la Competencia de los Estados y Unión Europea. Descubierto el cártel, la Comisión Europea propuso un plazo a las demás empresas involucradas para llegar a una transacción, operación con beneficios tanto para la Comisión (simplificación del procedimiento) como para las empresas implicadas (reducción de la multa). Todas las partes en el cártel presentaron proposiciones de transacción dentro del plazo que se les había señalado, excepto las que recurrieron ante el TJUE, que decidieron retirarse del procedimiento de transacción. Por tanto, el 20 de julio de 2010 la Comisión adoptó dos decisiones: a) la C(2010) 5004 final, cuyos destinatarios eran las partes que habían aceptado participar en el procedimiento de transacción y habían presentado una propuesta de transacción, y que no es objeto de recurso; y b) la C(2010) 5001 final, que es la recurrida ante el TJUE, que impone importantes multas a las empresas que no aceptaron la transacción.

El Tribunal General de la Unión Europea confirma la ilicitud del "pay for delay" en el mercado de medicamentos (Stc. 8 de septiembre de 2016)

La pasada semana conocimos que el Tribunal General confirmaba las importantes multas (cerca de 150 millones de euros) impuestas por la Comisión a varias empresas por su participación en una conducta cuyo objetivo era retrasar la comercialización de un genérico (ver sentencia), clase medicamento que genera con frecuencia conductas proclives al falseamiento de la competencia. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva respecto a un medicamento por tiempo limitado, y "empresas de genéricos", implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal.

La "práctica de doble precio" en la distribución de medicamentos (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en España nuevamente sobre la práctica del "doble precio" en el ámbito de la distribución farmacéutica en su sentencia de 4 de marzo de 2016. En esta nueva resolución reitera su respeto por la doctrina europea aplicable e insiste en que la Autoridad española de la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre el fondo de la cuestión. 

La "práctica del doble precio" consiste en la imposición (encubierta bajo la forma de un acuerdo) por parte de una empresa farmacéutica sobre sus distribuidores (mayoristas) de una política de precios diferentes en función de si dicho mayorista distribuye el medicamento en el país considerado (reventa nacional) o en otros países (exportación), aplicándose en este último caso precios más elevados. 

Esta conducta ha sido tratada por la Comisión Europea desde hace mucho tiempo, no sólo concretada al ámbito de la distribución farmacéutica (v. gr. Decisiones 82/203/CEE, asunto Moët et Chandon, y 91/335/CEE, asunto Gosme/Martell/DMP). Una de sus decisiones más relevantes, esta vez sí concretada al sector de los medicamentos, es la de de 8 de mayo de 2001, donde se concluyó la existencia de una restricción relevante de la competencia. Esta Decisión fue recurrida a otras instancias: en un primer momento ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI , hoy Tribunal General) y, posteriormente ante el Tribunal de Justicia (Sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoWelcome). En estas resoluciones  se pone de manifiesto la posible restricción de la competencia y su relación con las importaciones paralelas, aunque se abre la puerta a su posible exención con base en el hoy art. 101.3 TFUE; no se concluye, por tanto, que la práctica sea per se constitutiva de un ilícito antitrust

Sanciones en el Reino Unido por prácticas de "pay for delay" en el mercado farmacéutico

Acabamos de conocer las elevadas multas (45 millones de Libras) impuestas en el Reino Unido en relación con ciertas prácticas colusorias realizadas en el ámbito farmacéutico. En este sector muchas de las conductas anticompetitivas tienen relación con los medicamentos genéricos, que se convierten en un verdadero problema para determinados laboratorios "de marca". La caducidad de la patente provoca una auténtica revolución en la estructura del mercado afectado que implica un peligro para el mantenimiento de una competencia suficiente. 

La conducta sancionada en el Reino Unido (ver información detallada del expediente) es conocida en el ámbito de la defensa de la competencia como "pay for delay". Consiste, básicamente, en un acuerdo entre una "farmacéutica de marca" y un fabricante de genéricos por virtud del que aquélla compensa económicamente a ésta con el objeto de frenar la entrada del genérico en el mercado, alargando de este modo la exclusividad del medicamento de marca y eliminando artificialmente la competencia más allá de lo previsto por el Derecho de Patentes.
La Comisión Europea ha mostrado su preocupación por la realización de estas conductas (en informes sectoriales sobre el mercado de productos farmacéuticos), reiteradamente sancionadas en Estados Unidos. En el ámbito de la Unión Europea se han empezado a sancionar, siendo conocidas las decisiones de la Comisión de 2013 (asuntos Lundbeck y Johnson & Johnson) y 2014 (As. Servier).

Requisitos para el "turno de oficio" prohibidos por la legislación de competencia (Resolución CNMC de 1 de septiembre de 2015)

De nuevo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) impone sanciones en el ámbito de los Colegios de Abogados por la realización de decisiones colectivas, esta vez por entenderlas tendentes al reparto del mercado. Se trata de su, al menos discutible, Resolución de 1 de septiembre de 2015, donde se condena tanto al  Colegio de Abogados de Guadalajara como al  Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) al pago de multas por infracción de la legislación de competencia. La CNMC considera restricciones injustificables de la competencia exigir a los abogados que pretendan acceder al turno de oficio alguno de los siguientes requisitos (cualquiera de ellos tiene per se carácter ilícito para la legislación de competencia):

Estar incorporado a un determinado Colegio de Abogados. El carácter ilícito se justifica en que es una conducta contraria al principio de colegiación única previsto en la Ley de Colegios Profesionales que compartimenta geográficamente el mercado y limita la oferta de abogados a aquellos colegiados en una determinada demarcación.

Residir y tener despacho profesional en la provincia de Colegio correspondiente. La CNMC considera que ambos requisitos constituyen una "clara compartimentación territorial que limita la competencia, favoreciendo a los abogados radicados en el territorio de la demarcación colegial en detrimento de los que no lo están, sin que dicha restricción pueda entenderse exenta en virtud de la Orden del Ministerio de Justicia de 1997, norma que carece del rango legal exigido por el Art. 4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia".

Experiencia profesional (en el caso concreto, 3 años de ejercicio efectivo, 5 para el Turno Penal Especial). Esta exigencia supone "una barrera injustificada de acceso al turno de oficio para abogados de reciente colegiación, o simplemente con menos años de experiencia que los exigidos por el Colegio pero que, sin embargo, tengan capacidad técnica suficiente derivada del requisito de haber superado los cursos de formación correspondientes". A diferencia de este último requisito, previsto en el artículo 25 de la Ley 1/1996, el de experiencia profesional  (aquél) carece de amparo legal, sin que la previsión contenida a tal efecto en el Art. 33 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita pueda, a la luz del Art. 4 de la LDC, suplir esa carencia".

Junto a estas restricciones a la competencia, que en el caso concreto estaban recogidas en el vigente art. 2.1 del Reglamento del turno de oficio, asistencia al detenido o preso y derecho a la justicia gratuita del Iltre. Colegio de Abogados de Guadalajara, la CNMC también ha sancionado al CGAE por realizar manifestaciones/recomendaciones tendentes a "homogeneizar la conducta de los Colegios, a fin de que todos ellos exijan despacho y residencia en su demarcación, compartimentando el mercado e impidiendo de forma injustificada el acceso al turno de oficio a los abogados que no cumplan esos requisitos". 

La delgada línea de licitud de los "Criterios sobre honorarios" de los Colegios de Abogados (Resolución CNMC de 23 de julio de 2015)

Hemos sido testigos nuevamente de la compleja aplicación del Derecho Antitrust en el seno de los Colegios Profesionales. A pesar de la caracterización de éstos por la “Directiva de Servicios” (Directiva 2006/123/CE) como "autoridad competente" que "en el marco de su autonomía jurídica, regula de forma colectiva el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio", la conocida "Ley Omnibus" es clara al redactar el art. 4.2 de la Ley de Colegios Profesionales de la siguiente forma: "Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC)". 

Entre las conductas colusorias más habituales en este ámbito se encuentran las recomendaciones colectivas que tengan por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional o europeo (art. 1 LDC y 101 TFUE). Además, la Ley de Colegios Profesionales es clara en el art. 14, al establecer que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta". Según esta Disposición, "Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita".

La consideración de los intercambios de información como cárteles (resolución CNMC de 23 de julio de 2015)

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha impuesto importantes sanciones derivadas de infracciones al del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en su resolución de 23 de julio de 2015 (Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles). La infracción consistió en diversos intercambios de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de Gestión Empresarial, Posventa y Marketing a través de contactos y reuniones entre representantes de dichas entidades durante más de ocho años. Dichos intercambios de información parece que tuvieron un efecto directo en la fijación del precio final de los automóviles. Además, supusieron la eliminación de “la incertidumbre existente en el mercado, eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un período de fuerte caída de la demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas”. 

La cuestión quizá más interesante de esta resolución es la de las consideraciones en torno a la calificación de la conducta como infracción por objeto constitutiva de cártel. Como es sabido, el cártel es la conducta colusoria que merece un mayor reproche jurídico; constituye un acuerdo que restringe la competencia de una forma muy dañina. En el Derecho español existe un concepto jurídico de cártel, concretamente en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC, que lo define como "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Los cárteles no tienen idéntico tratamiento jurídico que otras conductas colusorias en Derecho español. En este sentido, por ejemplo, los cárteles son los únicos que abren la posibilidad de acudir al procedimiento de clemencia, de acuerdo con los artículos 65 y 66 LDC. A pesar de esta aparente claridad, la cuestión sobre la calificación de una conducta como cártel se oscurece bastante, debido a determinadas normas y a resoluciones de la CNMC y de la jurisprudencia. La incorporación de conductas menos dañinas a la competencia resulta al menos criticable, al extender el concepto más grave (cártel) a otras conductas en principio de menor gravedad. Veámoslo en relación directa con la resolución objeto de este post.

Sentencia TJUE de 24 de junio de 2015: responsabilidad de matrices; infracciones complejas, únicas y continuadas; clemencia

La existencia de acuerdos colusorios en el mercado europeo de la comercialización de plátanos implicó la imposición de elevadas sanciones a varias empresas por la Comisión en su Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (asunto COMP/39 188 — Plátanos). Se constató la existencia de una infracción única y continuada cuyo objeto era restringir la competencia en la UE mediante fijación de precios, intercambios de información... El Tribunal General desestimó el recurso (T 587/08, EU:T:2013:129), y el Tribunal de Justicia (Sala Segunda), en su Sentencia de 24 de junio de 2015 (ver texto), reitera la desestimación, aunque realiza algunos comentarios dignos de mención. Concretamente, debemos destacar los relativos a la responsabilidad y al programa de clemencia. 

A) En relación con la responsabilidad, son dos las cuestiones planteadas por el Tribunal al hilo de las alegaciones de las partes: a) la responsabilidad de la matriz (tema ya muy recurrente); y b) la responsabilidad en conductas complejas, únicas y continuadas.  

a) Respecto a la primera cuestión, el Tribunal reitera que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”. Recuérdese cómo hace más de 30 años ya afirmaba el Tribunal que la noción de empresa debía ser entendida como unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo en cuestión, incluso si desde el punto de vista jurídico, esa unidad económica está constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia Hydrotherm). 

El TJUE reitera su jurisprudencia sobre "infracciones por el objeto e intercambios de información" y sobre "cuantificación de las multas" (S. 19 de marzo de 2015, Dole/Comisión)

Aunque la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2015 (aquí) no destaca por la aportación de novedades al ámbito del Derecho Antitrust, resulta interesante referirse a la misma por representar una nueva evidencia de la solidez de determinadas líneas jurisprudenciales en la Unión Europea. Además, y en lo que se refiere a las consideraciones en torno a la cuantificación de las multas, la sentencia resulta especialmente relevante en España debido a la reciente modificación jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo español en relación con este tema (aquí post).

Esta resolución europea resuelve el recurso de casación presentado por Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europeen el que se solicita la anulación total o parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea Dole Food y Dole Germany/Comisión (T‑588/08, EU:T:2013:130), que  desestimó el recurso dirigido a la anulación de la Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008.

Dichas sociedades forman parte de los mercados de frutas y hortalizas frescas, frutas pre-envasadas y congeladas. La multa impuesta por las Autoridades europeas de la Competencia derivaban de intercambios de información que implicaban, a juicio de la Comisión, en una fijación de precios... Una de las empresas participantes (Chiquita) obtuvo una dispensa como consecuencia de la aplicación del sistema de clemencia europeo. 

La jurisprudencia más relevante que reitera el TJUE en esta resolución gira en torno a dos materias: a) Tratamiento de las infracciones por el objeto aplicables a intercambios de información; y b) Cuantificación de las multas derivadas de infracciones antitrust. Aunque esta jurisprudencia se presta a la realización de determinada crítica (me refiero sobre todo a la del primer apartado), es evidente que supone una solida línea seguida por el TJUE y, por tanto, merecedora de ser destacada y tenida en cuenta. Veamos separadamente la jurisprudencia en cada uno de las materias señaladas.

Determinación de las sanciones tras la STS de 29 de enero de 2015: entre la proporcionalidad y la disuasión (Res. CNMC de 5 de marzo de 2015)

La resolución de la Autoridad Española de Competencia (CNMC) de 5 de marzo de 2015 (Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, ver resolución) impone distintas multas a 11 sociedades de capital del sector de los concesionarios de automóviles como consecuencia de su participación en un  cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como en acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible.

Entre las cuestiones más destacables de la resolución se encuentra la de la determinación de las sanciones. Esta cuestión cobra especial interés en España, dada la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de enero de 2015, que aporta una nueva interpretación de los artículos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre las sanciones y sus criterios de determinación, interpretación radicalmente opuesta a lo que disponía la Comunicación de la Autoridad de Competencia española de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los arts. 1-3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y de los arts. 81 y 82 del Tratado de Funcionamiento...

La reciente resolución de la CMNC de 5 de marzo de 2015 se preocupa por cuidar su seguimiento a la sentencia del TS, reconociendo que el TS "ha obligado a esta Sala a reconsiderar el método hasta ahora seguido para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia". Asimismo, la CNMC expone desde el principio su preocupación por que las sanciones se adecuen a dos objetivos: la disuasión y la proporcionalidad. Seguidamente hacemos mención a la metodología general empleada por la CNMC para el cálculo de las sanciones.  

Imputación de responsabilidad en el seno de grupos de empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 2015)

La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) del pasado 5 de marzo resuelve los recursos presentados por la Comisión y dos empresas privadas contra la sentencia dictada por el Tribunal General de la Unión Europea el 13 de diciembre de 2012 (Versalis y Eni/Comisión, T‑103/08). En esta sentencia el Tribunal General redujo el importe de la multa impuesta a Versalis y a Eni por la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007. El Tribunal de Justicia desestima los recursos presentados (ver aquí la resolución).

La inicial Decisión de la Comisión impuso importantes sanciones a varios productores del mercado del caucho de cloropreno por su participación durante cerca de 10 años en una infracción única y continuada consistente en acuerdos (frutos de reuniones periódicas) y en prácticas concertadas en relación con la asignación y estabilización de los mercados, de las cuotas de mercado y de las cuotas de ventas de caucho de cloropreno, la coordinación y aplicación de varios incrementos de precios, acuerdos sobre precios mínimos, el reparto de la clientela y el intercambio de información delicada a efectos de la competencia.  

El hecho de que los sancionados se encuentran en situaciones de grupo ha derivado en que varias alegaciones tengan relación con la aplicación del Derecho de la Competencia en este sector. Aunque algunas de las cuestiones que se repasan a continuación ya han salido en algún comentario de este blog (ver), merece ser mencionada, como prueba de la reincidencia del Tribunal en su doctrina. A continuación nos referimos a los pronunciamientos relativos a las siguientes cuestiones: a) imputación de responsabilidad a la matriz por actos de sus filiales; b) continuidad económica como elemento a tener en cuenta para imponer sanciones; y c) interpretación de la reincidencia en el ámbito del grupo.

Conductas prohibidas realizadas por Colegios Profesionales (Resolución de la CNMC de 11 de diciembre de 2014)

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha sancionado en España al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial (COAPI) con 70.000 euros por una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), rebajando bastante la posible sanción inicial (que podría haber llegado hasta las 900.000 euros). A continuación repasamos sumariamente las conductas específicas que se entienden integradas en la prohibición del art. 1 LDC según la CNMC (acceso a resolución): 

Adopción de criterios para el acceso a las listas de peritos judiciales. Más concretamente, el COAPI estableció la obligación de acreditación de experiencia profesional para el acceso al listado de peritos mediante el triple concepto de a) antigüedad de al menos cinco años en el ejercicio de la profesión, b) estar al corriente del pago de todas las cuotas del Colegio y c) el pago anual de 100 solicitudes de cualquier tipo ante la OEPM. Además de ello, se ha creditado que el COAPI elaboró un listado único de Agentes de la Propiedad Industrial (API) colegiados, tanto para los casos de actuación de los peritos en procedimientos judiciales como ante particulares (entendiendo como tales a las Administraciones Publicas, empresas u otras personas físicas o entidades jurídicas, públicas o privadas). Desde un enjuiciamiento antitrust, se ha considerado que aquellos criterios suponían una barrera injustificada de acceso al ejercicio de la profesión a nuevos API o a los de menor experiencia, y una discriminación entre competidores con capacidad técnica suficiente para el ejercicio libre de la labor pericial, limitando así la competencia efectiva entre API.

2ª Recomendación de baremos orientativos respecto a los honorarios de los servicios de los API. Realmente, el COAPI no elaboró baremos orientativos desde que la Ley Ómnibus los prohibió en 2009, aunque se estima que incurrió en una falta de diligencia a la hora de informar sobre los cambios relevantes de la LCP respecto a la prohibición de dichos baremos. En este sentido, se considera que tenía aptitud para distorsionar la competencia por afectar la libertad de fijación de precios de los API la conducta pasiva de mantener durante cuatro años y medio en su Web unos textos expresamente prohibidos sin indicar dicha circunstancia... Debe recordarse en este punto que la recomendación de baremos está prohibida por la propia legislación de colegios profesionales. En este sentido, y como hemos adelantado, tras la reforma de la Ley de Colegios Profesionales en 2009 se incluyó una prohibición expresa de que los Colegios establezcan “baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales” (art. 14 LCP), con alguna matización (tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, según Disposición adicional cuarta). 

Cobro de cuotas ordinarias variables sobre los trabajos profesionales que los API colegiados realizan ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Se estima que dicho cobro era injustificado, pues dichas cuotas no respondían a servicios prestados por el COAPI. La propia resolución de la CNMC recuerda que el COAPI no interviene en la gestión de las solicitudes de propiedad industrial que se tramitan ante la OEPM. En suma, se estima que dichas cuotas generaban un tratamiento discriminatorio entre los colegiados dado que perjudicaba a los que más trabajasen, ya que debían pagar más...

Elevadas sanciones en España por reparto de mercado y recomendaciones colectivas (Res. CNMC de 8 de enero de 2015, "Residuos")

En su resolución de 8 de enero de 2015 la Autoridad española de Competencia (CNMC) impone una de las multas más elevadas en este país (98.2 millones de euros), por detrás de los asuntos sobre "Seguro Decenal" (más de 120 millones en 2009) y "Operadores Móviles" (más de 117 millones en 2013). La extensa resolución (ver texto), de 170 páginas, queda completada con dos interesantes votos particulares (que pueden ser de gran ayuda para los eventuales recursos). Aunque la cuantía es elevada, debe tenerse en cuenta que el número de sancionados es también muy alto. Concretamente, se han impuesto multas a 45 entidades, entre empresas (la mayoría) y Asociaciones de Empresas; entre los sancionados se encuentran muy relevantes empresas de la construcción, que aglutinan la mayor parte de las sanciones.  

La CNMC declara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano; el objeto de la conducta ha hecho que se le conozca ya como "cártel de la basura". Debe aclararse que esta actividad abarca varias fases, tales como la recogida y transporte del residuo, almacenamiento y triaje (separación de materiales), tratamiento para eliminar sustancias tóxicas y/o su valorización (recuperación vía reciclaje, obtención de biogás, combustible derivado de residuo sólido, o compost –que es un tipo de abono- …), y, en ausencia de valor residual, su eliminación (vía incineración o depósito en vertedero). Las conductas que integran la infracción son básicamente el reparto de mercado y la recomendación colectiva. 

Infracción única y continuada de carácter complejo ilícita por el objeto (Res. CNMC 22/09/2014, As. Palés)

La última resolución relevante de la CNMC (España) es de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12 PALÉS), (ver texto). La imposición de elevadas multas a numerosas empresas se fundamenta en la infracción de las normas españolas y europeas; más concretamente, se consideró probada la existencia de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada. Es destacable la existencia de dos interesantes votos particulares en los que se estudian temas de atribución de competencia y de cálculo de la sanción. Respecto al contenido material del asunto, la CNMC centra su resolución en dos conductas diferenciadas respecto a las que existen motivos suficientes como para considerarlas unidas.

La primera conducta pone de manifiesto cómo las entidades imputadas no solo adoptaron los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios mínimos para varias campañas y de otras condiciones comerciales en el mercado de palés de madera de calidad certificada EUR/EPAL, sino que los aplicaron, realizándose un seguimiento del cumplimiento de dichos acuerdos y sancionando a las empresas que no querían formar parte del cártel, como se ha acreditado, participando en el cártel empresas que ostentan prácticamente el 100% de la cuota del mercado español de palés de madera EUR/EPAL, fijando precios y suprimiendo la competencia en el mercado.

La segunda conducta evidencia cómo las empresas productoras y/o reparadoras de palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL intercambiaron más de 13 años, de forma periódica y actualizada,  información exhaustiva sobre el volumen de fabricación mensual de cada uno de ellos, lo que les permitía conocer la cuota y la facturación de sus directos competidores, reduciendo así sensiblemente la incertidumbre sobre cuál iba a ser la política comercial efectiva que iban a desplegar dichas empresas. Ello, según señala la Dirección de Competencia, supuso una grave distorsión a la competencia porque disminuía en gran medida la incertidumbre que es propia a la libre competencia en el mercado y, en consecuencia, el conocimiento de la información intercambiada con el grado de detalle demostrado en los hechos acreditados tiene un carácter colusivo “per se”.

Entre las cuestiones planteadas en esta interesante resolución destacamos a continuación los criterios establecidos para decidir la existencia de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, la consideración de la conducta como ilícita por el objeto y un apunte en relación con la sanciones.

El concepto de restricción de la competencia «por el objeto» debe interpretarse «de manera restrictiva» (Sentencia Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2014)

El Tribunal de Justicia (Sala Tercera) acaba de anular la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2012, CB/Comisión (T-491/07) por estimar sin suficiente fundamento que las medidas tarifarias aprobadas por el Groupement français des cartes bancaires tenían «por objeto» restringir la competencia. La sentencia del Tribunal de Justicia es del pasado 11 de septiembre (ver texto)

La cuestión central y más interesante es la diferenciación entre las prohibiciones «por el objeto» y «por los efectos», muy presente en el ámbito europeo (también norteamericano). A nuestro juicio, consideramos positivo el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, sobre todo por recordar el carácter restrictivo que debe tener la prohibición de las prohibiciones por el objeto. Creemos que estas prohibiciones deben ser excepcionales, quizá reducidas a cárteles; en este sentido, existen restricciones beneficiosas para la competencia que deben quedar a salvo de las prohibiciones por el objeto, siendo deseable que la gran mayoría de las prohibiciones lo sean por sus efectos. 

Consideraciones destacables de la Sentencia TJUE de 11 de septiembre de 2014 (As. Mastercard)

En la sentencia de hoy del Tribunal de Justicia se confirma la Decisión de 19 de diciembre de 2007 de la Comisión Europea, en la que se declaró contrarias al Derecho de la competencia las tasas multilaterales de intercambio (TMI) aplicadas en el sistema de pago con tarjetas MasterCard (ver texto).

En la decisión recurrida se declaró básicamente que el establecimiento de tasas multilaterales de intercambio del sistema de pago operado por la organización internacional de pago MasterCard (aplicable especialmente en pagos transfronterizos mediante tarjeta bancaria dentro del Espacio Económico Europeo) constituía una decisión de una asociación de empresas que originó una restricción sensible de la competencia entre los bancos participantes que afectaba al comercio entre los Estados miembros. En esta decisión, la Comisión no apreció que dichas tasas fueran objetivamente necesarias para el funcionamiento del sistema MasterCard ni que se cumplieran los requisitos para la exención previstos en el artículo 81, apartado 3, CE o en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992. Frente a esta Decisión se interpuso recurso solicitando la anulación de la Decisión en la Secretaría del Tribunal General el 1 de marzo de 2008. Posteriormente, dicho Tribunal desestimó el recurso, considerando que no se había demostrado que la Decisión controvertida incurriera en un error de Derecho o en un error manifiesto de apreciación. Frente a esta sentencia se interpone recurso ante el Tribunal de Justicia, que se resuelve con fecha de hoy, 11 de septiembre de 2014. De esta sentencia podemos destacar el siguiente contenido en relación con temas de defensa de la competencia (existen otros de índole exclusivamente procesal):

Sobre el concepto de cártel en la resolución de la CNMC de 2 de enero de 2014 (breve reflexión desde el Derecho español)

La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) de 2 de enero de 2014 ha sancionado a un conjunto de empresarios de alquiler de coches sin conductor en diversos aeropuertos españoles, así como a Aena, por la existencia de una infracción única y continuada de las prohibidas en el Derecho de la Competencia español y europeo. Concretamente, se ha acreditado la realización de intercambios de información comercialmente sensible entre los citados empresarios, con la colaboración necesaria de Aena. En este sentido, se afirma que dichos intercambios tenían no sólo aptitud para reducir la independencia en la toma de decisiones de las empresas de alquiler de coches imputadas, eliminando la incertidumbre y restringiendo la competencia, sino que "su práctica permitió a las citadas entidades debilitar o suprimir el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento competitivo del mercado afectado, dando lugar a un resultado colusorio”. En relación con esta resolución nos gustaría llamar la atención sobre la consideración de la práctica como cártel para el Derecho interno español. 

La conductas sancionadas han sido calificadas como cártel por la resolución de la CNMC. Se trata de prácticas concertadas realizadas por determinados empresarios con el objeto de intercambiar información. Como  bien recuerda la citada resolución, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que “el concepto de práctica concertada se refiere a una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un acuerdo propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica de ellas”. Dicho concepto "se opone a toda toma de contacto, directo o indirecto, entre operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor, actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él y que no se corresponderían a las condiciones normalmente del mercado considerado".

Teniendo esto presente, debe recordarse que en Derecho interno español se define el cártel en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC (2007) como "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". La delimitación de este concepto puede llegar a ser muy relevante, pues hay determinadas normas (vgr. clemencia) aplicables en exclusiva a los cárteles. Parece que la CNMC se acerca a lo dispuesto en la Comunicación dela CNC de 19 de junio de 2013, sobre el programa de clemencia, que, alineándose con el ámbito europeo, establece que el cártel “puede constituir un acuerdo en sentido estricto, una práctica concertada...", ampliando el concepto legal, quizá en un instrumento poco adecuado para ello