Sobre las presunciones en el Derecho de la Competencia... (Resolución de la CNC de 10 de julio de 2013)

La Comisión Nacional de Competencia de España (CNC) acaba de sancionar a varias empresas del sector del pan a multas por infracción de la legislación de defensa de la competencia. Más concretamente, se ha sancionado un acuerdo sobre la subida del precio de venta al público de pan fresco y la fecha de dicha subida entre fabricantes y comercializadores de la ciudad de Pamplona y de su Comarca (resolución del 10 de julio de 2013, expediente S/376/11 Panaderías Pamplona).

Quizá lo más relevante de la resolución sean las consideraciones (remisiones) que se realizan en relación con la prueba por presunciones. La utilización de las mismas se debe a que la CNC comprueba que no existen pruebas directas de la toma de contacto de las partes para acordar en que formatos y fechas subir el precio del pan en la zona. Se encuentra, por tanto, con el problema probatorio de conductas colusorias. En este punto, la CNC hace referencia a diversas resoluciones, nacionales y europeas, sobre las presunciones y su aplicación al Derecho de Defensa de la Competencia. 

a) En relación con el ámbito español, la CNC recuerda una sentencia del  Tribunal Supremo que recoge doctrina del Tribunal Constitucional. Más concretamente, la sentencia de 28 de enero de 1999 (administrativo) estableció que "de la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”. 

b) En el ámbito europeo, se destaca la sentencia de 27 de setiembre de 2006 del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), (asuntos acumulados T-44/02 OP, T-54/02 OPM, T-56/02 OP, T-60/02 OP y T-61/02 OP), que concreta la prueba de presunciones al ámbito del Derecho de la Competencia, estableciendo lo siguiente: "Habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartados 55 a 57)”.

De acuerdo con la aplicación de las presunciones, la CNC llega en este asunto a a la convicción de que la única explicación razonable a la subida simultánea en 5 céntimos del precio de la barra común, y de otros formatos en Pamplona y su comarca, es la concertación previa entre las empresas. Dada su naturaleza, nos parece un recurso admisible en el ámbito del Derecho de la Competencia; no obstante, creemos que debería utilizarse como herramienta subsidiaria y extraordinaria.

Multas en Francia por Coordinación de Precios y Reparto de Mercado (Décision du 28 mai 2013)

La Autoridad Francesa de la Competencia ha sancionado con duras multas a diversas empresas del sector de la distribución de productos químicos por restringir la competencia mediante prácticas de coordinación de precios y reparto de mercado. Las empresas afectadas tenían, además, una posición de dominio colectiva, al representar más del 80% del mercado en la distribución de las instalaciones químicas en Francia. 

Las prácticas anticompetitivas se desarrollaron entre 1998 y mediados de 2005 en cuatro áreas geográficas: Borgoña, Rhone-Alpes, Oeste y Norte. Además de la existencia de las prácticas sancionadas (distribución de clientes y coordinación de precios), destaca también la existencia de un sistema de seguimiento para verificar el cumplimiento del cártel, lo que pone de manifiesto su sofisticación. 

Una de las cuestiones que destacan en este caso es la efectividad del sistema de clemencia, tanto para el Estado como, obviamente, para una de las empresas infractoras. En este sentido, se exonera de responsabilidad a la empresa que contribuyó a la detección del cártel con pruebas esenciales. Debe advertirse que en Francia son ya varios los casos en los que se ha aplicado el sistema de clemencia. Así, existen decisiones en sectores muy diversos: harina, comercio de los productos de acero inoxidable, producción de madera contrachapada, fabricación de puertas,…

Autoridad Española de la Competencia (CNC): Mercado Relevante, Intercambios de Información, Conductas Exentas por Ley, Acuerdos de Menor Importancia y Clemencia...

La Autoridad española de Competencia (CNC) ha impuesto multas como consecuencia de la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En este sentido, se ha probado la existencia de un cártel integrado por distribuidores de productos de saneamiento y fontanería, consistente en la fijación de condiciones comerciales relativas a precios. La resolución es de 23 de mayo de 2013.

Más concretamente, las empresas sancionadas realizaron acuerdos de cooperación para aplicar de manera coordinada determinados recargos financieros a sus clientes, todo ello como consecuencia de un aumento de la morosidad en el sector. Entre las cuestiones jurídicas tratadas en la resolución podrían ser destacadas las siguientes: concepto de mercado relevante, intercambios de información, conductas exentas por ley, acuerdos de menor importancia y clemencia. Veamos algunos aspectos de estas cuestiones.

La Comisión Europea acepta los compromisos de tres compañías aéreas en el mercado de pasajeros de transporte aéreo transatlántico

La Comisión Europea ha aceptado los compromisos ofrecidos por tres compañías aéreas para abordar las preocupaciones de la Comisión en relación con que determinados acuerdos de cooperación pudieran infringir las normas de competencia y perjudicar a los pasajeros en la ruta Frankfurt-Nueva York. 

El origen de estas preocupaciones se remonta al año 2009, que es cuando la Comisión acordó la apertura de dos procedimientos en relación con la cooperación entre algunas compañías aéreas que realizaban rutas transatlánticas. Más concretamente, la Comisión mostró su preocupación respecto a dos clases de acuerdos entre empresas que preveían una coordinación de actividades comerciales, de marketing y de actividades operacionales en las rutas transatlánticas. En este sentido, las empresas implicadas pretendían gestionar conjuntamente horarios, capacidad, precios y gestión de ingresos en las citadas rutas. La Comisión temía que esto pudiese haber dado lugar a precios más altos para los pasajeros en la ruta Frankfurt-Nueva York. Además, existía preocupación por las considerables barreras a la entrada y expansión de los competidores nuevos y existentes habrían sido capaces de desafiar el poder de mercado de las partes.

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) sanciona por fijación de precios y recomendación colectiva. Teoría de las "restricciones por el objeto".

La CNC condena en su resolución del pasado 24 de abril (Expte. SA CAN/0017/11, GUÍAS TURÍSTICOS TENERIFE) a las empresas denunciadas por dos infracciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). 

En primer lugar, por la fijación de precios y otras condiciones de la prestación de servicios de guía de turismo. Según la resolución de la CNC, las asociaciones implicadas propiciaron un comportamiento uniforme por parte de sus asociados, con independencia del grado de cumplimiento que finalmente se hubiera producido. En este punto quizá sería deseable una mayor investigación sobre los efectos de la conducta ilícita. Se llega a afirmar que la conducta limita el desarrollo de una competencia efectiva en el mercado de prestación de servicios de guía de turismo, pues reduce la incertidumbre sobre precios a aplicar por sus asociados, competidores entre sí; sin embargo no han quedado probado los efectos indeseados para la competencia de la citada conducta. 

La Comisión Europea solicita observaciones a compromisos relacionados con los servicios de búsqueda en Internet

El Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE 120/22, de 26 de abril) publica nuevamente una Comunicación de la Comisión en la que se solicita comentarios a compromisos propuestos por una empresa muy importante relacionada con la búsqueda en línea y la publicidad (el buscador más conocido en internet), al amparo de los artículos 9 y 27 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. 

Aunque ya hemos comentado en un post anterior, conviene recordar que el artículo 9 del citado Reglamento permite que la Comisión Europea, mediante decisión, pueda convertir determinados compromisos de empresas amenazadas de infracción en obligatorios, con el objeto de intensificar su exigencia y dotarles de un auténtico valor jurídico, respondiendo así a las inquietudes de la Comisión en relación con su carácter anticompetitivo. Por su parte, el artículo 27 obliga en estos casos a la Comisión Europea a publicar un breve resumen del asunto y el contenido fundamental de los compromisos; en estos casos, los terceros interesados podrán presentar observaciones en un plazo que no podrá ser inferior a un mes.

La Comisión Europea solicita observaciones a compromisos relacionados con la venta de libros electrónicos

El Diario Oficial de la Unión Europea publica hoy (DOUE 112/9, de 19 de abril), una Comunicación de la Comisión en la que se solicita comentarios a compromisos propuestos por una empresa en relación a la comercialización de libros electrónicos, todo ello al amparo de los artículos 9 y 27 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. 

En este sentido, el artículo 9 del citado Reglamento permite que la Comisión Europea, mediante decisión, pueda convertir determinados compromisos de empresas amenazadas de infracción en obligatorios, con el objeto de intensificar su exigencia y dotarles de un auténtico valor jurídico, respondiendo así a las inquietudes de la Comisión en relación con su carácter anticompetitivo. Por su parte, el artículo 27 obliga en estos casos a la Comisión Europea a publicar un breve resumen del asunto y el contenido fundamental de los compromisos; en estos casos, los terceros interesados podrán presentar observaciones en un plazo que no podrá ser inferior a un mes. 

En el caso publicado hoy se invita a realizar observaciones sobre los compromisos ofrecidos por una empresa de Reino Unido relacionada con la venta de libros electrónicos en el Espacio Económico Europeo (EEE). Hace muy poco tiempo se realizó el mismo procedimiento y se llegó a compromisos muy parecidos con empresas del mismo sector empresarial.

En el inicio de todo este proceso se halla el cambio en el mercado de la venta de libros electrónicos de un modelo mayorista a un modelo de agencia en los mismos términos fundamentales a nivel mundial; este hecho fue calificado preliminarmente como práctica concertada con el objeto de aumentar los precios minoristas de los libros electrónicos en el EEE o de evitar que surgieran precios inferiores en el EEE para los libros electrónicos, infringiendo el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE.

Los términos esenciales del compromiso ofrecidos son los siguientes: a) La empresa afectada pondrá fin a los acuerdos de agencia para la venta de libros electrónicos en el EEE; b) Durante un periodo de dos años, la empresa implicada limitará u obstaculizará la capacidad del minorista de fijar, modificar o reducir los precios minoristas, o de ofrecer descuentos en el precio o promociones; c) durante un periodo de cinco años, la empresa afectada no celebrarán acuerdos relativos a la venta de libros electrónicos en el EEE que contengan una cláusula NMF en los precios.

Las observaciones pueden enviarse hasta el 19 de mayo a la Comisión con el número de referencia COMP/39.847/E-BOOKS, bien por correo electrónico (COMP-GREFFE-ANTITRUST@ec.europa.eu), bien por fax (+32 22950128) o por correo, a la siguiente dirección: European Commission Directorate-General for Competition Antitrust Registry 1049 Bruxelles/Brussel.

Listados de tarifas mínimas y baremos de honorarios orientativos mínimos

La reciente resolución de la Comisión Nacional de Competencia (CNC, Autoridad de la competencia española) de 20 de marzo de 2013 impone una sanción a una Asociación de Sociedades de Tasación por la elaboración de un listado de tarifas mínimas en el período 2005-2009 y de un baremo de honorarios orientativos mínimos en el período 2010-2011 para prestar servicios de tasación solicitados por Administraciones Tributarias, Juzgados y Registros Mercantiles. Como es sabido esta práctica está prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Entre las cuestiones que se plantean en esta resolución podrían destacarse los siguientes.

En primer lugar, y aunque la Asociación no es Colegio Profesional, la CNC advierte sobre la antijuridicidad de los baremos de honorarios. En este sentido, se recuerda cómo La letra ñ) del artículo 5. de la Ley de Colegios Profesionales indicaba que correspondía a éstos “establecer baremos de honorarios que tendrán carácter meramente informativo”. A partir de diciembre 2009, se suprime dicha letra del artículo, añadiéndose la Disposición Adicional Cuarta y el artículo 14, en el que se indica que “los Colegios Profesionales y sus organizaciones no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta”. Según esta disposición, "Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita".

En segundo lugar, se hace referencia a la culpabilidad en la realización de las conductas anticompetitivas. En este sentido, se afirma que "la falta de intencionalidad en la realización de la infracción no priva de antijuridicidad a las conducta de las asociaciones, pues el artículo 1 de la LDC tipifica una infracción de resultado o ilícito objetivo, por cuanto la infracción administrativa tendrá lugar cuando se produzca o pueda producir un resultado lesivo para la competencia con independencia de que éste haya sido el fin buscado. En este sentido se ha manifestado, por ejemplo, la Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de 10 de noviembre de 2010 recaída en el recurso 06/637/2009 (expediente CNC S/0044/08 PROPOLLO), “(…) ello no es óbice a que la conducta sea por su naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia, (,…), ya que la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa -claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente-, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida”(el subrayado es de la Sentencia). (En equivalente sentido, STPI de 12 de julio de 2001 en los asuntos acumulados T- 202, 204 y 207/98, STJUE de 5 de abril de 2006, asunto T-279/02)".

Por último, se establece un criterio que podría ser discutible a la luz del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que parece relegar a un plano muy secundario el interés del consumidor en aras a la exoneración de responsabilidad. En este sentido, se afirma que "aún cuando pudiese aceptarse que la finalidad última hubiese podido ser la protección de los consumidores, ello no anularía la naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia que alberga la conducta imputada, lo que desde el punto de vista de la culpabilidad, convierte a dicha conducta en punible por negligente, puesto que no se ha obrado con la diligencia que le es exigible en el desarrollo de las funciones que le son propias"...

Importantes sanciones por un cártel complejo que constituye infracción única y continuada (Res. CNC de 25 de marzo de 2013)

La reciente resolución de la Autoridad española de la Competencia (CNC) de 25 de marzo de 2013 impone cuantiosas multas a varias empresas relacionadas con el mercado de los sobres de papel. Son varias las cuestiones interesantes que nos deja esta resolución y que pasamos a comentar brevemente a continuación.  

En relación con la infracción, la CNC estima que han existido las siguientes conductas anticompetitivas:

a) Reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010. 

b) Reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, y que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres. 

c) Fijación de precios y reparto de los clientes del "sobre blanco". 

d) Limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante un acuerdo para la formación de un consorcio tecnológico, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de un sociedad creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas.

Como se observa, se estiman probadas varias actividades colusorias, lo que lleva a la Autoridad de la Competencia a calificar el cártel como "complejo" y a la infracción como "única y continuada". Para llegar a esta conclusión, la CNC recuerda en su resolución "los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)". 

En relación con esta calificación como infracción única, la CNC también realiza interesantes matizaciones "obiter dicta". En este sentido, "el hecho de que no todas las empresas estén presentes en todas las conductas concertadas acreditadas no priva de unidad a la infracción, y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos acreditados (RCNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, y RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras). A esa unidad de la infracción tampoco es obstáculo el hecho de que haya empresas que no estaban presentes (no está acreditada su presencia) en todas las licitaciones objeto de reparto por el cártel, o empresas que han desempeñado un papel menor dentro del cártel (RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, licitaciones de carreteras, y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10 Navieras de Ceuta-2). En primer lugar, es precioso tener en cuenta que la evidencia probatoria en un cártel de tan larga duración como el presente, en el que está acreditada la destrucción de documentación comprometedora y la adopción de medidas extraordinarias para preservar su carácter secreto en 2002, necesariamente ha de ser parcial y fraccionaria".

En otro orden de cosas, la CNC afirma que esta infracción no sólo debe ser sancionada por su objeto sino también por los efectos que despliega. 

Así, desde el punto de vista de su objeto (que bastaría por sí solo para imponer sanciones en nuestro sistema), el cártel complejo descrito "produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas del cártel, al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mismo, siendo sumamente perjudicial para los clientes, especialmente las Administraciones Públicas nacionales y autonómicas licitadoras de procesos electorales y los grandes clientes que fueron objeto de reparto y, en definitiva, para el público en general, teniendo en cuenta la incidencia, sobre todo, del reparto de las licitaciones de todos los procesos electorales llevados a cabo en España desde 1977 hasta 2010, es decir, durante más de 30 años, prácticamente durante todo el período democrático español". 

Además, y aunque sólo por el objeto podría ser sancionada la conducta, la CNC destaca sus efectos al afirmar que "el cártel de sobres de papel, durante más de 30 años, (i) redujo la incertidumbre competitiva entre las empresas imputadas (y aquellas que no han sido incoadas por razón de la prescripción de su conducta o por su extinción antes de la fecha de incoación del expediente); (ii) produjo la compartimentación del mercado nacional y la estabilidad en las cuotas de las empresas del cártel; (iii) generó barreras de entrada (párr. 431 y s.); (iv) causó un exceso de oferta; y (v) desincentivó a que las empresas buscasen mayores eficiencias y economías de escala en la producción acometiendo procesos de concentración como así sucedió en los demás países europeos". 

Además de estas cuestiones, la CNC aplica el Derecho Europea, pues estima que afecta al comercio entre los Estados miembros. En este sentido, y "de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal –y como ya indicaban las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE)-, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta: (i) el concepto de “comercio entre los Estados miembros”, (ii) la noción de “pueda afectar”, y (iii) el concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, y como ya ha argumentado este Consejo en anteriores resoluciones, “el concepto "comercio" no se limita a los tradicionales intercambios transfronterizos de bienes y servicios, sino que es un concepto más amplio que busca servir al objetivo fundamental del Tratado de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales. Por ello, se considera aplicable también dicho artículo en cuanto que el alcance de las conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y sean susceptibles de compartimentar el mercado interior único.” La evaluación del requisito de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas (entre otras, Resolución de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08, Transitarios y Resolución de 21 de diciembre de 2012, S/0317/10 Material de Archivo). 

La CNC estima la aplicación del programa de clemencia, basado entre otras cuestiones en esta resolución en las declaraciones de directivos de las empresas solicitantes. En este sentido, "y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las declaraciones efectuadas por directivos de las empresas del cártel con una participación directa en éste gozan de una especial eficacia probatoria, en cuanto que han sido realizadas, precisamente, por directivos que han tenido un conocimiento directo del contenido de las reuniones del cártel y de los acuerdos alcanzados por las empresas participantes, señalándose “el valor probatorio particularmente alto” reconocido a dichas declaraciones (STPI de 18 de junio de 2008, asunto T-410/03, Hoechst vs. Comisión Europea; STJCE de 25 de enero de 2007, asuntos acumulados C-403/04 P y C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd, a.o. vs. Comisión Europea. RCNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08, Fabricantes de Gel; RCNC de 22 de mayo de 2009, Expte. R/0020/09 Vinos de Jerez; RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares; RCNC de 28 de febrero de 2013, Expte. S/0342/11, Espuma de Poliuretano; y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10, Navieras Ceuta-2)".

Por último, destacamos lo que la CNC afirma en relación con la regla de la corresponsabilidad. En este sentido, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, se señala que la regla de corresponsabilidad "es consecuencia del principio consistente en que las multas por infracciones de competencia atiendan a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Ilicitud de los acuerdos sobre los precios de reparación de los vehículos asegurados celebrados entre las entidades aseguradoras y los talleres de reparación (Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013)

La Sentencia de 14 de marzo de 2013 de la sala primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea realiza interesantes consideraciones (sobre todo las número 31 a 51) en relación con los acuerdos sobre los precios de reparación de los vehículos asegurados celebrados entre las entidades aseguradoras y los talleres de reparación. Para pronunciarse sobre su licitud/ilicitud por el objeto, el TJUE se refiere fundamentalmente a dos cuestiones. En primer lugar, a la interpretación del art. 101.1 TFUE, cuando establece la expresión “tener por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior” (art. 101 TFUE); en segundo lugar, a la calificación de ilicitud sobre acuerdos verticales. 

En relación con la primera cuestión, el TJUE comienza reiterando el carácter alternativo de este requisito de ilicitud (“objeto o efecto”) y afirma la necesidad de considerar primeramente el objeto mismo del acuerdo, teniendo en cuenta el contexto económico en el que debe aplicarse (esto se reitera desde la sentencia de 30 de junio de 1966, 56/65, Rec. p. 337; como se observa, jurisprudencia quizá demasiado antigua, que no parece haber tenido en cuenta la evolución que -sobre todo en USA- ha tenido la aplicación del Derecho de la Competencia). En aquel sentido, se afirma que “cuando se acredita el objeto contrario a la competencia del acuerdo, no es necesario examinar sus efectos sobre la competencia. Ahora bien, en caso de que el análisis del contenido del acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse sus efectos y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta” (véanse las sentencias de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros, C‑8/08, Rec. p. I‑4529, apartados 28 y 30; de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291, apartado 55; de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, Rec. p. I‑0000, apartado 135, y de 13 de octubre de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C‑439/09, Rec. p. I‑0000, apartado 34).

Se afirma igualmente que “la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véanse las sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C‑209/07, Rec. p. I‑8637, apartado 17; T‑Mobile Netherlands y otros, antes citada, apartado 29, y de 13 de diciembre de 2012, Expedia, C‑226/11, Rec. p. I‑0000, apartado 36)”. Para determinar si un acuerdo tiene «por objeto» restringir la competencia, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe (véanse las sentencias antes citadas GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, apartado 58; Football Association Premier League y otros, apartado 136, y Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, apartado 35). Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes (véase la sentencia Expedia, antes citada, apartado 21 y jurisprudencia citada).

En relación con la segunda cuestión, resulta destacable la afirmación de que los acuerdos verticales son con frecuencia, por su naturaleza (por el objeto), menos perjudiciales para la competencia que los acuerdos horizontales. Ello no significa, sin embargo, que en determinados casos, implican también un potencial restrictivo particularmente elevado. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado ya en numerosas ocasiones que un acuerdo vertical tenía por objeto restringir la competencia (véanse las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429; de 1 de febrero de 1978, Miller International Schallplatten/Comisión, 19/77, Rec. p. 131; de 3 de julio de 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2015, y Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, antes citada).

Por último, la conclusión, concretada al supuesto de hecho planteado, que llega el TJUE en esta sentencia es la siguiente:

“El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que tienen «por objeto» restringir la competencia a los efectos de la referida disposición aquellos acuerdos en virtud de los cuales entidades aseguradoras de automóviles pactan bilateralmente, bien con concesionarios de automóviles que operan como talleres de reparación, bien con una asociación que representa a estos últimos, el precio por hora que ha de abonar la entidad aseguradora por la reparación de los vehículos asegurados por ella, estableciendo que dicha tarifa dependerá, entre otros factores, del número y porcentaje de contratos de seguro que el concesionario haya comercializado como mediador de dicha entidad, si, tras llevar a cabo un examen individual y concreto del contenido y del objetivo de tales acuerdos, así como del contexto jurídico y económico en el que se inscriben, resulta que son, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia en uno de los dos mercados de que se trata”.

Duras sanciones por Cártel continuado de 20 años sobre reparto de mercado, limitación de producción y fijación de precios

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha impuesto sustanciosas multas (más de 26 millones de euros en total) a numerosas empresas relacionadas con la producción de la espuma flexible de poliuretano para la industria del confort (S/0342/11 Asunto Espuma de Poliuretano, res. 28 de febrero de 2013). De la lectura de la resolución puede comprobarse que se trata de una conducta especialmente grave por diversas circunstancias. 

En primer lugar, por la duración del cártel sancionado. Se trata de una conducta colusoria que ha sido desarrollada durante... ¡20 años!. Además, se concluye la existencia de continuidad en el tiempo (aspecto relevante a efectos de prescripción). Como recuerda la propia CNC, la apreciación de una infracción continuada exige (SAN de 1 de diciembre de 2009) la presencia de los requisitos de: 1) pluralidad de acciones u omisiones, 2) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y 3) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

En segundo lugar, por la naturaleza de la conducta. Se trata de acuerdos para la limitación de la producción junto con otros relativos al reparto de cuotas de producción y acuerdos sucesivos para el incremento de los precios realizados a lo largo del tiempo... Por tanto, de las conductas colusorias más graves y claramente prohibidas a escala nacional (art. 1 LDC) y europea (art. 101 TFUE).

En tercer lugar, por la dimensión de la conducta, que alcanza a tener efectos sobre el comercio intracomunitario. En este sentido, se afirma que las conductas afectan a la totalidad del territorio nacional participando en el cártel empresas que ostentan la mayoría de la cuota del mercado español, pero además participan empresas portuguesas que comercializan su producto en España y empresas españolas que comercializan su producto en Portugal, por lo que el comercio intracomunitario está directamente afectado. La CNC declara que la afectación del comercio intracomunitario es especialmente clara en este caso en que se aprecia la participación de empresas españolas y portuguesas y el propósito de evitar que los flujos de importaciones pudieran desestabilizar los acuerdos desarrollados en el territorio nacional.

Por lo demás, destaca la aplicación nuevamente del programa de clemencia, por considerarse que se aportan por determinadas empresas elementos de prueba que permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.

Además, se reconoce por la CNC que la vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) presenta un régimen sancionador más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior norma (Ley 16/1989), afirmación que ya se señaló en anteriores pronunciamientos (ver entre otras RCNC de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos). Se establece que esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención del pago de la multa o la reducción del importe de la multa en aplicación del programa de clemencia, introducido precisamente por la Ley 15/2007.

Condena por Recomendación de Incremento de Precios (Res. CNC 20-02-2013)

La semana pasada la Comisión Nacional de Competencia (CNC) volvió a imponer sanciones derivada de prácticas colusorias en España (resolución de 20 de febrero de 2013, Expte. S/0215/10), esta vez a dos federaciones de asociaciones del sector del transporte de mercancías por recomendar un incremento del precio en un 2.67% al objeto de paliar el incremento de costes que generaba la subida de precios del gasóleo. Aunque la resolución no se caracteriza por establecer aportaciones muy novedosas, podrían destacarse de la misma los siguientes dos aspectos.     

En primer lugar, la resolución recuerda cómo es doctrina consolidada, nacional y comunitaria, que la recomendación de precios, o de sus incrementos, por el contenido, la forma y la difusión de la recomendación puede ser estimada como una conducta objetivamente idónea para restringir la competencia, todo ello con base en los artículos 1 LDC y 101 TFUE. 

En segundo lugar, se recuerda que la ausencia de efectos (o la falta de su prueba) no es óbice para la sanción administrativa, aunque pueda ser relevante para otras cuestiones. Se trata de una "infracción por objeto, en cuyo caso la ausencia de efectos acreditados reales, como sería el caso, no es un presupuesto exigible para declarar la existencia de una infracción e imponer una sanción económica, siendo suficiente la apreciación de un efecto potencial en la conducta. Dicha falta de acreditación de efectos deberá tenerse en cuenta, no obstante, como uno más de los criterios a tener en cuenta en el cálculo de la infracción, como el art. 64.1.c) determina, junto a otros criterios como la gravedad de la infracción, la duración de la misma, etc., de tal forma que la acreditación de los efectos debería ser tenida en cuenta como un factor relevante para imponer sanciones superiores a la que cabría imponer en ausencia de tal acreditación". 

Condena por reparto de mercado. Aplicación del programa de clemencia

La Comisión Nacional de Competencia ha impuesto una multa relevante (unos 9 millones de euros) a diversas empresas relacionadas con el manipulado de papel (expediente S/0343/11, resolución de 15 de febrero de 2013). Se acredita una infracción de los arts. 1 de la LDC y 101 TFUE, más concretamente se condena a los implicados por una práctica de reparto de mercado.

En relación con los hechos, existía un reparto de clientes relevantes que implicaba que "cuando uno de ellos solicitaba ofertas para la fabricación de marca propia a una de las empresas miembros del cártel, ésta se ponía en contacto con el resto de miembros del cártel para que resultase adjudicataria del contrato la empresa a la que le correspondía en virtud del acuerdo". "En virtud de dicho acuerdo tácito de reparto de clientes, en el que no existía una lista escrita de los clientes asignados, pero sí un conocimiento de la identidad de los clientes sobre los cuales existía dicho acuerdo, se producían negociaciones bilaterales entre alguno de los miembros del cártel, que implicaban en casos puntuales el reparto de las ventas a los clientes con volúmenes de venta especialmente significativos".

Entre las cuestiones jurídicas más relevantes de la resolución destaca el protagonismo del programa de clemencia y alguna remisión a jurisprudencia consolidada del Tribunal General. Respecto a la primera, resulta interesante comprobar a lo largo de la resolución que gran parte de las pruebas giran en torno a las confesiones de algunas empresas implicadas. Se pone de manifiesto, pues, la importante función que puede llevar a cabo la aplicación de un sistema de clemencia. Este programa, muy joven en la mayoría de los Estados de la UE sólo puede ser eficiente si la Autoridad de la Competencia mantiene una ejecución firme y seria de la legislación de la competencia, tal y como está haciendo la CNC. 

También hace la CNC alguna referencia interesante a alguna sentencia del TG, concretamente a la de 5 de junio de 2012 (asunto T‑214/06, Imperial Chemical Industries Ltd. / Comisión). Según esta resolución, "es jurisprudencia reiterada que no cabe considerar que la declaración de una empresa inculpada por haber participado en una práctica colusoria, cuya exactitud es cuestionada por varias empresas inculpadas, constituye una prueba suficiente de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no es respaldada por otros elementos probatorios (sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 54 supra, apartado 219; de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T‑38/02, Rec. p. II‑4407, apartado 285, y Lafarge/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 293)". Parece producirse, por tanto, una inversión probatoria en este punto. 

Acuerdos colusorios: interpretaciones del TJUE (Sentencia 7 de febrero de 2013)

Acabamos de tener noticia sobre la sentencia fechada hoy del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima), asunto C‑68/12, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Najvyšší súd Slovenskej republiky (Eslovaquia), mediante resolución de 10 de enero de 2012, recibida en el Tribunal de Justicia el 10 de febrero de 2012.

Varias son las cuestiones interesantes que pueden ser resaltadas en este comentario, todas ellas relativas a la interpretación de varios aspectos relativos al art. 101 Tratado de Funcionamiento, equiparable en cuanto a contenido al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia española y al resto de normas internas de defensa de la competencia en Europa. 

En primer lugar, se hace referencia a la irrelevancia de los efectos de la conducta para que proceda la sanción; en este sentido, "la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia". 

En segundo lugar, se aclara la distinción entre conducta ilegal de la empresa perjudicada por el acto colusorio y éste en sí: "el hecho de que una empresa perjudicada por un acuerdo colusorio que tiene por objeto restringir el juego de la competencia operara en el mercado de referencia de manera presuntamente ilegal cuando se concluyó dicho acuerdo carece de relevancia para determinar si tal acuerdo colusorio constituye una infracción de la citada disposición".

En tercer lugar, se hacen interesantes apreciaciones sobre la autoría material de la conducta anticompetitiva, en el sentido de que "el artículo 101 TFUE no supone una actuación ni aun un conocimiento por parte de los socios o de los gerentes principales de la empresa afectada, sino la actuación de una persona autorizada a obrar por cuenta de la empresa (sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 97)". Asimismo, "según reiterada jurisprudencia, cuando se haya probado que una empresa ha participado en reuniones entre empresas con un carácter claramente contrario a la competencia, corresponde a esa empresa aportar indicios apropiados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que participaba en ellas con unas intenciones diferentes a las de éstos. Para que la participación de un empresa en una reunión de ese tipo no pueda considerarse una aprobación tácita de una iniciativa ilícita ni una adhesión a su resultado, dicha empresa debe distanciarse públicamente de tal iniciativa de modo que los demás participantes consideren que pone fin a su participación, o bien denunciarla ante los órganos administrativos (sentencia de 3 de mayo de 2012, Comap/Comisión, C‑290/11 P, apartados 74 y 75, y la jurisprudencia citada)".

Por último, y en relación con los supuestos autorizables, "el artículo 101 TFUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que sólo puede aplicarse a un acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando la empresa que invoca dicha disposición ha probado que se cumplen acumulativamente los cuatro requisitos establecidos por el artículo 101 TFUE, apartado 3".

La Audiencia Nacional anula una Resolución de la CNC (Autoridad de la Competencia española) sobre fijación de precios mínimos

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de enero de 2013 ha anulado la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009, que condenaba a cuantiosas multas a diversas aseguradoras por acuerdos de fijación de unos precios mínimos (tasas mínimas, primas mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido mínimos) en el seguro de daños a la edificación.

Nueva condena de la CNC por recomendación colectiva de tarifas mínimas

Comprobamos nuevamente cómo la CNC es implacable con la conducta consistente en recomendar (aunque sea muy sutilmente) precios mínimos. Acaba de hacerse pública la resolución de 14 de diciembre (expediente S/0352/11), donde se condena a una asociación de profesionales de la corrección de textos y de estilo.

La conducta anticompetitiva fue la siguiente: la asociación publicó en su página web a finales de 2008 o principios de 2009 unas tarifas mínimas de corrección, con el objetivo de orientar a unos profesionales que, en muchos casos, dan sus primeros pasos en la profesión y solicitan el apoyo y la ayuda de aquellos otros más experimentados...

Quizá lo más notable de la resolución, sea la reiteración de la doctrina establecida en la resolución de la CNC de 30 de mayo de 2012, en un asunto semejante. Pueden comprobarse a continuación las reflexiones sobre el art. 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC):

"El Consejo considera que el artículo 1.3 de la LDC no resulta aplicable a la conducta imputada en este expediente. Como señala la Dirección de Investigación, la CNC no cuestiona los objetivos que se dicen perseguir con la conducta imputada, de mejora de la calidad de los servicios prestados y de las condiciones del colectivo profesional que representa, ni tampoco su lucha contra la precariedad de los propios profesionales, objetivos que podrían encajar en el presupuesto relativo a la mejora de la comercialización de los servicios concernidos del artículo 1.3 LDC.

Ahora bien, estos objetivos se deben perseguir a través de conductas que, de introducir restricciones a la competencia, deben ser necesarias y proporcionadas al objetivo legítimo perseguido, y este Consejo considera que la conducta imputada no cumple esta condición, como tampoco la de no eliminar la competencia en una parte sustancial de los servicios afectados. Las decisiones en materia de precio del servicio ofertado, en tanto que principal factor de competencia en el mercado, deben ser adoptadas de forma autónoma e individual por cada profesional del mercado, en función de su previsión individual de costes y beneficios. El ejercicio de esta libertad económica, esencial a todo mercado en régimen de libre competencia, queda gravemente afectada cuando desde asociaciones o colectivos de operadores económicos se acuerdan recomendar comportamientos de homogeneización de precios y condiciones comerciales de contratación. Por ello, porque se está vulnerando gravemente ese fundamental principio de independencia de comportamiento entre competidores, que resulta imprescindible para actuar con eficacia competitiva en los mercados, por parte de todos y cada uno de los operadores económicos, es por lo que todos los ordenamientos de competencia incluyen entre las restricciones especialmente graves, las conductas entre competidores de fijación u homogeneización del precio".

La CNC sanciona a tres asociaciones de productores de vino por fijación de precios (Res. 29-11-2012)

Hemos vuelto a ver a una nueva sanción por fijación de precios en España. Concretamente, la resolución de la CNC del pasado 29 de noviembre (Expte. S/0305/10 Uvas D.O. Valdepeñas) condena al pago de multas por el falseamiento del mercado de compra de uva de las Denominaciones de Origen Valdepeñas y La Mancha, mediante distintas acciones y recomendaciones para coordinar los precios de compra a la baja. 

Aunque es una resolución más en lo que a la condena de este tipo de prácticas se refiere (otra más en las que asociaciones coordinan comportamientos de sus miembros (recuérdese por ejemplo la de "empresas cárnicas" de 2004 o la de "Farmacéuticos" de 2009), podemos extraer algunas cuestiones que la CNC recuerda al hilo de la redacción de los fundamentos de Derecho. 

Por ejemplo, y en relación con la afectación del comercio entre los Estados miembros (para que la CNC pueda aplicar el art. 101 TFUE), se recuerda la sentencia TJUE de 30 de enero de 1985, dictada en el asunto 123/83, respondiendo a una cuestión prejudicial decía lo siguiente como ha establecido recientemente la Audiencia Nacional: 

"A este respecto, ha de señalarse que cualquier acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia mediante la fijación de precios de compra mínimos de un producto semielaborado puede afectar al comercio intracomunitário, aunque, por sí mismo, el producto semielaborado de que se trate no sea objeto de comercio entre los Estados miembros, siempre que tal producto constituya la materia prima de un producto distinto comercializado en otro lugar de la Comunidad. Es irrelevante el hecho de que el producto elaborado goce de una denominación de origen".

Asimismo, se alude al principio de "confianza legítima", en el sentido de que “no puede entenderse en consecuencia que el hecho de que la conducta se desarrollase durante años, y que la Administración autonómica tolerase los acuerdos equivale a generar la confianza legítima de que el pacto de precios no es contrario a la Ley de Defensa de la Competencia ni al Tratado de la Unión Europea".

Automóviles: Talleres autorizados Vs Talleres independientes (CNC, res. 16-11-2012)

Resulta interesante la lectura de esta resolución de la CNC, sobre todo por lo contundente que se muestra al sancionar una práctica que han sufrido consumidores y usuarios en más de una ocasión. 

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) subraya lo ya establecido por la Comisión Europea:

"Una obligación de realizar las reparaciones y el mantenimiento de un vehículo sólo en la red autorizada vulneraría el derecho del consumidor a elegir un taller independiente para que se ocupe de los servicios de reparación y mantenimiento e impediría, sobre todo en el caso de las "garantías ampliadas", que dichos talleres de reparación compitieran de forma efectiva con la red autorizada"

No obstante, el lector puede verse defraudado al comprobar que la sanción impuesta es muy menor (apenas 180.000 euros, en aplicación del principio de proporcionalidad), lo que nos hace pensar en la función que cumple en estos casos el Derecho de Defensa de la Competencia. ¿Resulta rentable su vulneración?