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"Regla de minimis" y "precios máximos recomendados" aplicados a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio (STS de 17 de diciembre de 2015)

Cada vez resulta más frecuente en España que los tribunales civiles apliquen el Derecho Antitrust, sobre todo en el ámbito de determinados contratos. Esta "novedosa" perspectiva del Derecho de la Competencia es conocida recientemente como aplicación privada o private enforcement y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el ordenamiento jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de obligaciones y contratos.

En este ámbito resulta interesante comentar algunas de las cuestiones tratadas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (STS 5259/2015, ver aquí), centrada en el contexto, vez cada más habitual en el Alto Tribunal, de las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y los gestores de estaciones de servicio. La pretensión del recurrente era la nulidad de todo un entramado de contratos sobre la base de la infracción de la normativa de competencia comunitaria, al establecer aquél una exclusividad con un plazo de duración de 20 años que no está amparada por ningún reglamento de exención; además, se advertía la infracción de la prohibición de fijación directa o indirecta de los precios de venta al público. Entre los aspectos más interesantes de la sentencia se encuentran los relativos a la "regla de minimis" y a los "precios máximos recomendados":

El daño y sus especialidades en el ámbito concurrencial (#apuntes)

El daño es un elemento esencial en el sistema de responsabilidad civil en general, y de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust en especial, pues sin su existencia pueden derivarse determinadas acciones de carácter civil o, en su caso, administrativo pero no podría ejercitarse una acción de responsabilidad civil, al ser aquél un elemento constitutivo o propio de la misma. 

Resulta oportuno recordar, con la doctrina civilista, que el daño es un elemento que puede manifestarse de diferentes formas. Dejando al margen clasificaciones que podrían tener poca trascendencia en un ámbito concurrencial, (vgr. la que distingue entre daños patrimoniales y morales), el daño puede manifestarse como daño emergente (dammun emergens) y como lucro cesante (lucrum cessans); el primero comprende el valor de la pérdida sufrida, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener. Ambas manifestaciones deben derivarse de un daño que sea cierto y personal. Asimismo, se distingue entre daños presentes, daños futuros y daños sobrevenidos, categorías que no coinciden necesariamente con las de daño emergente y  lucro cesante. El daño presente es aquél que se ha manifestado, ya como daño emergente ya como lucro cesante, en el momento de la resolución judicial; por otra parte, el daño futuro se caracteriza por desencadenar una secuela que precise, por tanto, reparaciones posteriores (vgr. desprestigio concurrencial importante que necesite elementos adicionales a una simple rectificación); por último, el daño sobrevenido es aquél no manifestado en el momento de la sentencia pero que deriva necesariamente del daño enjuiciado.

El daño presenta en el sistema del Derecho de la Competencia determinadas especialidades que no deben ser obviadas por el operador jurídico al estudiar su cuantificación. Veámoslas.

La doble función de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (#apuntes)

La inclusión de la responsabilidad civil en un ámbito concurrencial le atribuye una función complementaria, derivada fundamentalmente del carácter ordenador de la actividad concurrencial propio del Derecho de la Competencia, entendido en sentido amplio. Así, además de la reparación del daño causado (función normativa), que constituye su contenido esencial y, por tanto, inderogable, de los principios ordenadores del mercado (libertad de empresa y libre competencia), concretados por la ordenación jurídico-positiva de la actividad concurrencial, deriva una función complementaria a la responsabilidad civil en este ámbito: ordenar primariamente la actividad concurrencial desde la tutela jurídica del interés privado en un ámbito de mercado (función que podría calificarse como concurrencial), función de carácter mixto (resarcitorio y preventivo) que se manifiesta a través de la reparación del daño en este ámbito jurídico de carácter especial y que representa un nuevo punto de vista desde el que podría pretenderse ordenar la actividad concurrencial.

Esta función presenta un doble aspecto. Por un lado, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al tutelar directamente uno de los intereses presentes en un ámbito concurrencial; la posición del empresario ante los ilícitos concurrenciales queda reforzada gracias a la efectividad de la acción de responsabilidad civil en este ámbito, lo que supone la realización de una función tuitiva respecto de un concurrente. Este primer aspecto presenta carácter general en el ámbito de la responsabilidad civil, pues la concreción de su función normativa en un determinado ámbito implica la existencia de este primer aspecto de la función concurrencial. Pero el segundo aspecto adquiere singularidad propia en el ámbito de la responsabilidad civil objeto de estudio, sobre todo debido a su intensidad en un ámbito concurrencial. Así, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al realizar una ordenación de la competencia desde la tutela del interés privado del competidor. Veamos más detenidamente cada uno de estos aspectos.

Daños privados y Derecho Antitrust (#apuntes)

Comenzamos con este post la presentación de temas que afectan al Derecho Antitrust que pueden resultar de interés. Sin grandes pretensiones, el objetivo es poner de manifiesto aproximaciones a diversas cuestiones para que, en su caso, sean objeto de reflexión o profundización por los interesados en este sector del ordenamiento jurídico. En el primero de ellos realizamos a continuación una presentación del tema "Daños privados y Derecho Antitrust", de máxima actualidad debido a la reciente Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.   

Es comúnmente conocida la naturaleza predominantemente pública y sancionadora del denominado “Derecho de Defensa de la Competencia”. La evolución de sus normas ha ido encaminada a reforzar la tutela de un interés general para la preservación de una competencia libre en un determinado mercado. Muestra de ello es la exclusión de su ámbito sancionador de aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 5 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en adelante LDC y regla de minimis, aplicada a escala comunitaria desde hace más de cuatro décadas).

Paralelamente a esta tutela pública del mercado, ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta novedosa perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se va conociendo generalmente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil . 

Competencia judicial en el supuesto de pluralidad de demandados por responsabilidad civil derivada de una infracción única y continuada del Derecho de la Competencia (Sentencia TJUE de 21 de mayo de 2015)

La sentencia del TJUE de 21 de mayo de 2015 (aquí) resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Dortmund (Alemania) en relación con la interpretación de los artículos 5, punto 3, 6, punto 1, y 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1). Los hechos que provocaron el procedimiento proceden del ámbito del Derecho Antitrust, al consistir en la reclamación de daños derivados de una infracción única y continuada del Derecho de la Competencia realizada por diversas empresas.

Como es sabido, junto a la tutela pública del mercado (propia del Derecho de la Competencia), ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta “novedosa” perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se ha conocido recientemente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil. 

Seguidamente se analizan los preceptos, cuestiones y respuestas del TJUE.

Publicada la Directiva sobre acciones de daños por infracción del Derecho Antitrust ("private enforcement")

El Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) publica hoy (OJ L 349, 5.12.2014, p. 1–19) la “Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea”. Esta norma (ver texto) entra en vigor en Navidad y obliga a los Estados a su incorporación “a más tardar el 27 de diciembre de 2016”. 

Junto a la tutela del mercado desde una óptica de Derecho Público (enfoque típico del Derecho Antitrust), ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la “tutela privada” del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta “novedosa” perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se ha conocido recientemente como aplicación privada o “private enforcement”, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil. 

En España, la acción de responsabilidad civil, desarrollada y aplicada frecuentemente por los Tribunales de Justicia en otros ámbitos, apenas fue ejercitada cuando el daño derivaba de un acto prohibido por la legislación de defensa de la competencia. En el contexto de elaboración de las normas de responsabilidad civil general no estaba presente el desarrollo que ha ido adquiriendo la actividad empresarial, en su faceta concurrencial, y, por tanto, el tradicional sistema de la responsabilidad civil extracontractual no se encuentra adaptado en determinados aspectos a las especialidades que presenta aquel tipo de actividad. Últimamente parece creciente el interés judicial y doctrinal por fomentar este tipo de acciones, dado el interés que directo que presentan para los perjudicados por tales prácticas (resarcimiento de su daño particular). 

Daños y Perjuicios derivados de infracciones antitrust y política de la Unión Europea

Hace unos días el Vicepresidente de la Comisión Europea responsable de la política de competencia realizó un discurso en el que traté el tema de la indemnización de daños y perjuicios derivados de infracciones antitrust (puede consultarse la noticia en http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-887_en.htm). Al hilo de esta intervención nos gustaría hacer unas reflexiones sobre este tema. 

Junto a la tutela pública del mercado realizado por el derecho de Defensa de la Competencia, ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta “novedosa” perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se ha conocido recientemente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil

En España, la acción de responsabilidad civil, desarrollada y aplicada frecuentemente por los Tribunales de Justicia en otros ámbitos, apenas fue ejercitada cuando el daño derivaba de un acto prohibido por la legislación de defensa de la competencia. En el contexto de elaboración de las normas de responsabilidad civil general no estaba presente el desarrollo que ha ido adquiriendo la actividad empresarial, en su faceta concurrencial, y, por tanto, el tradicional sistema de la responsabilidad civil extracontractual no se encuentra adaptado en determinados aspectos a las especialidades que presenta aquel tipo de actividad. Últimamente parece creciente el interés judicial y doctrinal por fomentar este tipo de acciones, dadas las ventajas e interés que presentan para los perjudicados por tales prácticas. 

En los Ordenamientos Jurídicos de nuestro entorno el ejercicio de acciones de carácter privado en el ámbito del Derecho de Defensa de la Competencia tampoco ha llegado a generalizarse, incluso en aquéllos, como Alemania, en los que tiene una sólida implantación el Derecho de la Competencia. Aunque con, tan sólo en EEUU han funcionado con éxito ciertas acciones encaminadas a que los perjudicados obtengan una suma dineraria por el daño concurrencial causado, sin que aquélla se concrete únicamente al daño realmente ocasionado (treble damage actions), especializando así la equidad en un ámbito concurrencial .

Este panorama ha ido cambiando en los últimos tiempos merced a la labor de la Unión Europea (UE), que comenzó interesándose sobre estas cuestiones, en unos primeros instantes mediante el encargo de informes privados (vgr. Informe Ashurst  en 2004 e Informe de Roma-Rotterdam en 2007), y, posteriormente, publicando el Libro Verde “Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia” a finales de 2005 . Este documento tuvo su continuidad en el Libro Blanco “Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia”, publicado en 2008 . Del  mismo modo, la ONU centró su atención sobre este tema en su Conferencia sobre Comercio y Desarrollo celebrada en noviembre 2010 . Esta armonización que pretende llevar a cabo la UE tiene también aspectos menos positivos, dada la naturaleza del Derecho de la Competencia y la diversidad de sistemas de resarcimiento del daño de los Estados miembros...

La Unión Europea propone normas que faciliten la reparación de daños de las víctimas de infracciones antitrust


Acaban de hacerse públicos dos documentos comunitarios relevantes el orden al avance sobre la aproximación de sistemas tendentes al resarcimiento de los daños causados por actos anticompetitivos. En primer lugar, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a determinadas normas que rigen las acciones por daños y perjuicios en virtud de la legislación nacional en caso de infracción de las disposiciones de los Estados miembros y de la Unión Europea la legislación sobre competencia. En segundo lugar, la Guía práctica sobre cuantificación de daños en acciones por daños y perjuicios en base a las infracciones de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 

Estos documentos forman parte e la evolución del Derecho de la Unión Europea, pues desde hace unos años se han intensificado los esfuerzos para proponer medidas concretas para procurar la reparación del daño derivado de infracciones de las normas antitrust.  Es el caso, por ejemplo de los Libros Verde (2005) y Blanco (2008), y, aparte otros documentos, el Proyecto de Documento Orientativo sobre “Cuantificación del daño en las acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE” (2011). 

Entre otras cuestiones, la Propuesta de Directiva aclara temas probatorios y de prescripción. En este sentido, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia por los que declaren una infracción constituirá automáticamente una prueba ante los tribunales nacionales de todos los Estados miembros de que se cometió la infracción, a efectos de la reparación de daños. Asimismo, se asegurará que las víctimas puedan reclamar daños y perjuicios una vez que la infracción ha sido encontrado por una autoridad de competencia, por lo que hasta entonces la acción de daños no prescribirá.

En relación con la guía de cuantificación del daño, el nuevo documento sigue la líneas de los anteriores y distingue varios métodos de cuantificación del daño. Debe apuntarse que se han distinguido métodos comparativos (before-and-after method y yardstick approach), básicos (cost based approach), complejos (complex calculation methods), de predicción de precios (price prediction approach), de simulación (theoretic modelling approach), de muestreo (sampling method),…