Estudio y opinión

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Nuevo concepto de cártel en España (modificación de la LDC por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo)

Uno de los conceptos básicos del Derecho de la Competencia es sin duda el de cártel, propio de las conductas más graves contra la competencia, merecedoras del mayor reproche antitrust. Mientras en España carecíamos de un delimitación legal, la doctrina ya se refería al mismo como "todo acuerdo o medida horizontal de origen concertado y limitativa de la competencia" (Costas Comesaña, J., Los cárteles de crisis, Madrid, 1997, pg. 28). Posteriormente, la disposición adicional cuarta de la Ley española de Defensa de la Competencia incorpora un concepto legal en 2007: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Ciertamente esta delimitación presentaba importantes deficiencias, puestas de manifiesto por la doctrina científica.

En el ámbito internacional el cártel ya era definido en 1998, año en el que la OCDE se refiere al mismo como aquel “acuerdo restrictivo de la competencia, práctica concertada o concierto realizado por competidores para fijar precios, realizar ofertas colusorias, establecer restricciones o cuotas de producción, o dividir los mercados mediante asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas comerciales”. De forma análoga se pronunció ocho años más tarde la Comunicación de la Comisión sobre clemencia y en 2015 el considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015, que modifica el Reglamento (CE) no 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE a los efectos de la inclusión de aspectos generales relacionados con el programa de clemencia. Como puede observarse, las diferencias del concepto de cártel entre el Derecho español y el derivado de la Unión Europea son evidentes. La importancia de la unificación entre ambos es grande, sobre todo por los efectos derivados del mismo (recuérdese, por ejemplo, que la clemencia es sólo aplicable en supuestos de "cártel").

Sector agrícola y Derecho Antitrust (al hilo de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-671/15, abril 2017)

Acaban de hacerse públicas las conclusiones del Abogado General Wahl sobre un asunto remitido desde Francia en relación con el mercado de la producción y comercialización de productos agrícolas (aquí). Los hechos comienzan con la detección de prácticas típicamente anticompetitivas en el mercado agrícola francés: acuerdos sobre el precio de las endibias y sobre las cantidades de endibias comercializadas, así como conductas de intercambio de información estratégica. Ante tales prácticas la autoridad de competencia gala condenó a determinadas empresas al pago de una multa de 4 millones de euros. Los empresarios sancionados acudieron al ámbito jurisdiccional aduciendo un estatuto especial en el ámbito del mercado agrícola, según el cual la aplicación del Derecho de la Competencia cedía en favor de los objetivos de la política agrícola común (PAC). 

Ciertamente, el sector de la producción y comercialización de productos agrícolas goza de ciertas especialidades en relación con la aplicación del Derecho Antitrust, que vienen desde el  Reglamento n.º 26 del Consejo, de 4 de abril de 1962 (DO 1962, L 30, p. 993; EE 08/01, p. 29). Posteriormente, y en la misma línea, el Reglamento (CE) n.º 1184/2006 del Consejo, de 24 de julio de 2006 (DO 2006, L 214, p. 7) dispone una excepción a la aplicación general del Derecho de la Competencia en su artículo 2, al disponer que las prohibiciones del vigente art. 101 TFUE no serán aplicables a los acuerdos, decisiones y prácticas sobre determinado sector agrícola que formen parte integrante de una organización nacional de mercado o que sean necesarios para la realización de los objetivos de la política agraria común.
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Programas de cumplimiento normativo (compliance) y Derecho Antitrust (Res. CNMC de 6 de septiembre de 2016, As. Mudanzas Internacionales)

En su Resolución de 6 de septiembre de 2016 (aquí) la Autoridad española de Competencia (CNMC) plantea un tema muy interesante que, aunque por su novedad no ha sido muy tratado doctrinalmente, puede tener relevancia en la praxis. Se trata de la relación entre los programas de cumplimiento normativo (compliance) y la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de las normas de competencia. La búsqueda constante por parte de infractores de medios para atenuar su responsabilidad ha hecho plantear ante la CNMC esta posibilidad, al descartarse la aplicación de otras posibilidades confeccionadas para el entorno antitrust (clemencia).

La existencia de alternativas y la sustituibilidad como criterios de exoneración de responsabilidad antitrust (Resolución CNMC de 23 de abril de 2015)

Aunque habitualmente nos centramos en supuestos de hechos sancionados, hoy vamos a hacer referencia a una resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) en la que se decide no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de una denuncia. Observaremos cómo la CNMC considera que no hay indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ni de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Aunque en ocasiones nos pasa desapercibido este tipo de resoluciones (mucho menos espectaculares que las que imponen cuantiosas sanciones económicas), resulta interesante destacar qué circunstancias han derivado en exonerar de responsabilidad al denunciado. Observaremos la importancia de la existencia de alternativas reales para poder seguir competiendo suficientemente como criterio relevante de exoneración de responsabilidad. 

La resolución a la que hacemos referencia es de 23 de abril de 2015 (Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG, ver texto). El denunciante afirmó la existencia de prácticas anticompetitivas que irían contra los artículos 1 (acuerdo de suministro exclusivo), 2 (abuso de posición dominante) y 3 (falseamiento de la competencia por actos desleales) de la LDC, así como contra los artículos 101 y 102 del TFUE; según la denuncia, se produjo una negativa de la denunciada a suministrar a la denunciante el poliuretano que fabrica, lo que impedía a la denunciante a participar en las obras licitadas por las Administraciones Públicas españolas suministrando sus tuberías a las empresas adjudicatarias de dichas obras. Hay que apuntar que el poliuretano que fabrica la denunciada es el que se utiliza para el revestimiento interior de los tubos de acero producidos por el denunciante y es el único que cumpliría con la regulación exigida (RD 847/2011). Veamos a continuación los aspectos más relevantes de la resolución.

Nueva Comunicación de la Comisión Europea sobre acuerdos de menor importancia ("de minimis")

La Comisión Europea ha presentado una nueva Comunicación de minimis que sustituye a la de 2001 (recuérdese que la vigente hasta ahora era la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) [Diario Oficial C 368 de 22.12.2001]). Esta Comunicación de 2001 sustituyó, a su vez, a la de 1997, primera vez en las que se decide establecer definitivamente el criterio de la cuota de mercado en esta clase de exenciones. 

Los motivos que han motivado la realización de una nueva Comunicación son básicamente dos. En primer lugar, la Comisión ha querido reflejar la evolución reciente de la jurisprudencia y, en particular, la sentencia del TJUE en el caso Expedia (C-226/11), donde el Tribunal resolvió que "un acuerdo que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su naturaleza y con independencia de cualquier efecto concreto que puede tener, una restricción apreciable de la competencia". En segundo lugar, también se justifica la nueva Comunicación en la necesidad de adaptar el régimen a la existencia de nuevas normas antitrust que pueden tener una influencia en el ámbito de aplicación de la misma (sobre todo reglamentos de exención). 

Autoridad Española de la Competencia (CNC): Mercado Relevante, Intercambios de Información, Conductas Exentas por Ley, Acuerdos de Menor Importancia y Clemencia...

La Autoridad española de Competencia (CNC) ha impuesto multas como consecuencia de la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En este sentido, se ha probado la existencia de un cártel integrado por distribuidores de productos de saneamiento y fontanería, consistente en la fijación de condiciones comerciales relativas a precios. La resolución es de 23 de mayo de 2013.

Más concretamente, las empresas sancionadas realizaron acuerdos de cooperación para aplicar de manera coordinada determinados recargos financieros a sus clientes, todo ello como consecuencia de un aumento de la morosidad en el sector. Entre las cuestiones jurídicas tratadas en la resolución podrían ser destacadas las siguientes: concepto de mercado relevante, intercambios de información, conductas exentas por ley, acuerdos de menor importancia y clemencia. Veamos algunos aspectos de estas cuestiones.