Estudio y opinión

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Desistimiento de la transacción y principio de confianza legítima (STJUE de 12 de enero de 2017)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve en su sentencia de 12 de enero de 2017 (aquí) un recurso relacionado con el conocido como "cártel de los fosfatos". El TJUE confirma la sentencia del Tribunal General (TG) de 20 de mayo de 2015 que, a su vez, desestimó el recurso de anulación de la Decisión de la Comisión, de 20 de julio de 2010, que condenó a las empresas implicadas a multas que ascendieron a casi 60 millones de euros. La conducta sancionada consistió en el reparto de gran parte del mercado europeo de fosfatos para la alimentación animal mediante la atribución de cuotas de venta y de clientes a los participantes en el cártel, así como en la coordinación de los precios y, cuando era necesario, de las condiciones de venta.

La revelación de este cártel se produjo gracias al programa de clemencia (leniency), pues fueron varias las empresas que solicitaron dispensa y reducción de la multa. La efectividad de estos programas los han convertido en habituales en el Derecho de la Competencia de los Estados y Unión Europea. Descubierto el cártel, la Comisión Europea propuso un plazo a las demás empresas involucradas para llegar a una transacción, operación con beneficios tanto para la Comisión (simplificación del procedimiento) como para las empresas implicadas (reducción de la multa). Todas las partes en el cártel presentaron proposiciones de transacción dentro del plazo que se les había señalado, excepto las que recurrieron ante el TJUE, que decidieron retirarse del procedimiento de transacción. Por tanto, el 20 de julio de 2010 la Comisión adoptó dos decisiones: a) la C(2010) 5004 final, cuyos destinatarios eran las partes que habían aceptado participar en el procedimiento de transacción y habían presentado una propuesta de transacción, y que no es objeto de recurso; y b) la C(2010) 5001 final, que es la recurrida ante el TJUE, que impone importantes multas a las empresas que no aceptaron la transacción.

Anulación parcial (falta de motivación) de una Decisión sobre la que existe conformidad por los infractores (Sentencia del Tribunal General UE de 13 de diciembre de 2016)

La sentencia del Tribunal General (UE) de 13 de diciembre de 2016 (aquí) trata una cuestión habitual a nivel jurisdiccional (impugnación de la cuantía de la multa por falta de motivación) aunque (y esto sí es en cierto sentido una novedad) en un supuesto en el que se había llegado a una transacción o conformidad (a través de un settlement procedure). En este sentido, los demandantes no niegan ni su participación en los hechos enjuiciados ni su calificación jurídica (conducta anticompetitiva), pero cuestionan la cuantía de la multa, una vez efectuadas las correspondientes reducciones en virtud de las Comunicaciones cooperación y transacción. Entre las cuestiones de esta sentencia interesa destacar especialmente el grado de motivación del cálculo de una multa realizada en el marco de un procedimiento de transacción o conformidad y las diferencias, si existen, con la derivada del resto de procedimientos.
  

Sobre descuentos, abusos de posición dominante e ilícitos por los efectos (a propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto Intel, de 20 de octubre de 2016)

Esta semana hemos conocido las conclusiones del Abogado general en el asunto C-413/14 P (Intel Corporation/Comisión), uno de los más importantes en la historia del Derecho europeo de la Competencia en lo que a la cuantía de la multa se refiere. Concretamente, la Comisión impuso en su Decisión de 13 de mayo de 2009 una multa de 1.060.000.000 EUR por la infracción de los artículos 82 del Tratado CE y 54 del Acuerdo EEE al cometer una infracción única y continuada (octubre 2002 - diciembre 2007) consistente en aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de CPU x86. 

El Tribunal General de la Unión Europea confirma la ilicitud del "pay for delay" en el mercado de medicamentos (Stc. 8 de septiembre de 2016)

La pasada semana conocimos que el Tribunal General confirmaba las importantes multas (cerca de 150 millones de euros) impuestas por la Comisión a varias empresas por su participación en una conducta cuyo objetivo era retrasar la comercialización de un genérico (ver sentencia), clase medicamento que genera con frecuencia conductas proclives al falseamiento de la competencia. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva respecto a un medicamento por tiempo limitado, y "empresas de genéricos", implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal.

Conductas menores pero relevantes para conformar el ilícito antitrust. Principio de igualdad de trato (Sentencia TGUE de 19 de enero de 2016)

Entre las cuestiones más interesantes de la sentencia (texto) de hoy del Tribunal General de la Unión Europea (TG) se encuentra la de la repercusión que en el cálculo de las multas puede llegar a tener una conducta en principio de importancia menor, como es una omisión que no constituye per se el ilícito antitrust típico. La relación de la misma con el principio de igualdad de trato es también estudiada por el TG en su sentencia.  

Antes de entrar en las consideraciones del TG, debemos comentar que la sentencia del TG confirma las multas que la Comisión impuso mediante su Decisión C (2012) 4381, de 27 de junio de 2012. En esta decisión la Comisión rectificaba el cálculo de la multa impuesta como consecuencia de que el TG había reconocido la violación en dicho supuesto del principio de igualdad de trato en el cálculo de la misma (sentencias del Tribunal General de 12 de julio de 2011, Toshiba/Comisión (asunto T-113/07) y Mitsubishi Electric/Comisión (asunto T-133/07). 

En su recurso, y entre otras cuestiones, la demandante sostiene que la Comisión violó el principio de igualdad de trato cuando no tomó en consideración, al determinar el importe inicial de las multas, su menor nivel de responsabilidad respecto de los productores europeos. El TG afirma que la omisión puede llegar a tener una importancia análoga a un ilícito antitrust en la cuantía de la multa cuando es considerada contribución necesaria al funcionamiento de la infracción en su totalidad, no infringiéndose en tal situación el principio de igualdad de trato.

Determinación de sanciones a notificaciones extemporáneas de concentración efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión (Resolución de CNMC de 15 de octubre de 2015)

La reciente resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) de octubre de 2015 no ha resultado unánimemente bien acogida en su seno, al aparecer publicada con dos votos particulares. El supuesto sancionado consistió en la ejecución de una concentración sujeta a control antes de haber sido notificada y haber obtenido la preceptiva autorización, conducta considerada como grave por el art. 62.3.d de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En estos casos, la CNMC puede imponer sanciones por un valor que no supere el 5% del volumen de negocios de la empresa infractora.

En el supuesto de hecho tratado en la citada resolución parece quedar acreditada la existencia de tal infracción, toda vez que la empresa afectada quedaba incluida en el ámbito de aplicación de la obligación de notificación. Ciertamente, el límite clave para deslindar la obligación en esta ocasión era el 50% del mercado afectado, límite que en esta ocasión se sobrepasaba muy levemente; esta circunstancia llevó a uno de los votos particulares a calificar como que la infractora se encontraba en el "intervalo de vecindad del 50%",  y que, por tanto, "una pequeña variación razonable en algún componente del cálculo puede situar la estimación a un lado u otro de ese porcentaje". 

En cualquier caso, y confirmada la infracción, la determinación de la cuantía de la multa es uno de los aspectos sobre los que resulta interesante reflexionar. Como se ha apuntado antes, la sanción puede quedar fijada en estos casos entre el 0 y el 5% del volumen de negocios anual de la infractora. En el caso particular, mientras la multa podía oscilar entre 0 y 10.650.000 de euros, la CNMC sancionó con 106.500 euros a la infractora (un 0.05% del volumen de negocios). Para llegar a la aplicación de este porcentaje resulta interesante alguna de las conclusiones de la CNMC:

En relación con la incidencia de la infracción para la determinación de la multa, se considera que "no se aprecian amenazas para la competencia ni perjuicios concretos a los consumidores ni a otros operadores del mercado", calificándose a la infracción como "de procedimiento". En este sentido, es también reseñable que la operación ha sido autorizada en numerosos países, contando también con el visto bueno de la CNMC. A pesar de que la cuantía finalmente impuesta no es elevada en relación con el volumen de negocios, quizá sería deseable en aras de conseguir un grado más de seguridad jurídica contar con resorte más concretos que justificaran la aplicación de un determinado porcentaje. En este sentido, entre el 0.05% (de la resolución) y el 0.01% (propuesto en el primer voto particular) existen más de 80.000 euros de multa por una infracción inocua para la competencia...

En relación con la aplicación de circunstancias atenuantes resulta interesante la mención que la CNMC realiza a su postura respecto de las notificaciones extemporáneas efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión, puesta de manifiesto en la Resolución de 26 de enero de 2010 (Expte. SNC/0003/09ABERTIS-TRADIA), en la que se señala que "la Ley establece que el momento en el que debe presentarse la notificación de una operación de concentración ante la CNC debe ser anterior a su ejecución, y eso es lo que se ha incumplido por parte de las actoras. No pueden pretender estas que el haber notificado después de ejecutarla y previa comunicación de la CNC de que la operación era susceptible de notificación obligatoria, pueda ser ahora considerado como circunstancia atenuante".

Consideraciones del Tribunal de Justicia (UE) sobre cálculo de multas y clemencia (Sentencia de 23 de abril de 2015)

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado jueves (23 de abril de 2015, aquí) se refiere a algunas cuestiones dignas de mención relacionadas con el cálculo de las multas y la clemencia en el ámbito del Derecho Antitrust

Antes de ello, conviene apuntar que dicha resolución se dicta como consecuencia del recurso de casación interpuesto por LG Display Co. Ltd y LG Display Taiwan Co. Ltd, que solicitan la anulación parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea LG Display y LG Display Taiwan/Comisión (T‑128/11, EU:T:2014:88), por la se modificó la Decisión C(2010) 8761 final de la Comisión, de 8 de diciembre de 2010. El Tribunal General, aunque desestimó la anulación parcial de dicha Decisión, redujo el importe de la multa a 210 millones de euros. Esta multa deriva de la existencia de un cártel entre seis grandes fabricantes internacionales de LCD, entre ellos las demandantes y Samsung, con relación a las dos categorías de LCD de tamaño igual o superior a doce pulgadas, que son, por un lado, las LCD para las tecnologías de la información, como las destinadas a ordenadores portátiles compactos y monitores de ordenadores, y, por otro, las LCD para los receptores de televisión.

A continuación se señalan los aspectos más interesantes de la reciente resolución del TJUE en relación con las cuestiones citadas (cálculo de las multas y la clemencia).

El TJUE reitera su jurisprudencia sobre "infracciones por el objeto e intercambios de información" y sobre "cuantificación de las multas" (S. 19 de marzo de 2015, Dole/Comisión)

Aunque la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2015 (aquí) no destaca por la aportación de novedades al ámbito del Derecho Antitrust, resulta interesante referirse a la misma por representar una nueva evidencia de la solidez de determinadas líneas jurisprudenciales en la Unión Europea. Además, y en lo que se refiere a las consideraciones en torno a la cuantificación de las multas, la sentencia resulta especialmente relevante en España debido a la reciente modificación jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo español en relación con este tema (aquí post).

Esta resolución europea resuelve el recurso de casación presentado por Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europeen el que se solicita la anulación total o parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea Dole Food y Dole Germany/Comisión (T‑588/08, EU:T:2013:130), que  desestimó el recurso dirigido a la anulación de la Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008.

Dichas sociedades forman parte de los mercados de frutas y hortalizas frescas, frutas pre-envasadas y congeladas. La multa impuesta por las Autoridades europeas de la Competencia derivaban de intercambios de información que implicaban, a juicio de la Comisión, en una fijación de precios... Una de las empresas participantes (Chiquita) obtuvo una dispensa como consecuencia de la aplicación del sistema de clemencia europeo. 

La jurisprudencia más relevante que reitera el TJUE en esta resolución gira en torno a dos materias: a) Tratamiento de las infracciones por el objeto aplicables a intercambios de información; y b) Cuantificación de las multas derivadas de infracciones antitrust. Aunque esta jurisprudencia se presta a la realización de determinada crítica (me refiero sobre todo a la del primer apartado), es evidente que supone una solida línea seguida por el TJUE y, por tanto, merecedora de ser destacada y tenida en cuenta. Veamos separadamente la jurisprudencia en cada uno de las materias señaladas.

Determinación de las sanciones tras la STS de 29 de enero de 2015: entre la proporcionalidad y la disuasión (Res. CNMC de 5 de marzo de 2015)

La resolución de la Autoridad Española de Competencia (CNMC) de 5 de marzo de 2015 (Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, ver resolución) impone distintas multas a 11 sociedades de capital del sector de los concesionarios de automóviles como consecuencia de su participación en un  cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como en acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible.

Entre las cuestiones más destacables de la resolución se encuentra la de la determinación de las sanciones. Esta cuestión cobra especial interés en España, dada la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de enero de 2015, que aporta una nueva interpretación de los artículos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre las sanciones y sus criterios de determinación, interpretación radicalmente opuesta a lo que disponía la Comunicación de la Autoridad de Competencia española de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los arts. 1-3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y de los arts. 81 y 82 del Tratado de Funcionamiento...

La reciente resolución de la CMNC de 5 de marzo de 2015 se preocupa por cuidar su seguimiento a la sentencia del TS, reconociendo que el TS "ha obligado a esta Sala a reconsiderar el método hasta ahora seguido para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia". Asimismo, la CNMC expone desde el principio su preocupación por que las sanciones se adecuen a dos objetivos: la disuasión y la proporcionalidad. Seguidamente hacemos mención a la metodología general empleada por la CNMC para el cálculo de las sanciones.  

Importante interpretación en España de las normas relativas a las sanciones derivadas de ilícitos antitrust (STS 29 de enero de 2015)

En el último mes hemos conocido novedades jurisprudenciales relevantes en España en relación directa con la aplicación del Derecho de la Competencia (sanciones) y que presentaban dudas que ya habían sido puestas de manifiesto en, por ejemplo, votos particulares a diferentes resoluciones de la Autoridad española de la Competencia (CNMC). Se trata, particularmente, de una sentencia del Tribunal Supremo (TS) que en parte ha sido ya reiterada con otros pronunciamientos, lo que consolida su carácter jurisprudencial. Su existencia ya ha sido comentada en la web, a través de distinguidos blogs y medios, poniéndose así en evidencia su importancia.  

La resolución en cuestión es la sentencia TS (Sala Tercera) de 29 de enero de 2015 (acceso a la resolución), que ha tenido su repercusión en otras sentencias de 30 de enero y 2 de febrero. Los aspectos más sobresalientes de esta resolución pueden sistematizarse en tres grupos: A) Interpretación del artículo 63.1 de la Ley española de Defensa de la Competencia; B) Distinción entre los criterios europeos y nacionales en relación con la fijación de las sanciones; y C) Interpretación del "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa". Veamos más detenidamente lo establecido por el TS. 

Conductas prohibidas realizadas por Colegios Profesionales (Resolución de la CNMC de 11 de diciembre de 2014)

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha sancionado en España al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial (COAPI) con 70.000 euros por una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), rebajando bastante la posible sanción inicial (que podría haber llegado hasta las 900.000 euros). A continuación repasamos sumariamente las conductas específicas que se entienden integradas en la prohibición del art. 1 LDC según la CNMC (acceso a resolución): 

Adopción de criterios para el acceso a las listas de peritos judiciales. Más concretamente, el COAPI estableció la obligación de acreditación de experiencia profesional para el acceso al listado de peritos mediante el triple concepto de a) antigüedad de al menos cinco años en el ejercicio de la profesión, b) estar al corriente del pago de todas las cuotas del Colegio y c) el pago anual de 100 solicitudes de cualquier tipo ante la OEPM. Además de ello, se ha creditado que el COAPI elaboró un listado único de Agentes de la Propiedad Industrial (API) colegiados, tanto para los casos de actuación de los peritos en procedimientos judiciales como ante particulares (entendiendo como tales a las Administraciones Publicas, empresas u otras personas físicas o entidades jurídicas, públicas o privadas). Desde un enjuiciamiento antitrust, se ha considerado que aquellos criterios suponían una barrera injustificada de acceso al ejercicio de la profesión a nuevos API o a los de menor experiencia, y una discriminación entre competidores con capacidad técnica suficiente para el ejercicio libre de la labor pericial, limitando así la competencia efectiva entre API.

2ª Recomendación de baremos orientativos respecto a los honorarios de los servicios de los API. Realmente, el COAPI no elaboró baremos orientativos desde que la Ley Ómnibus los prohibió en 2009, aunque se estima que incurrió en una falta de diligencia a la hora de informar sobre los cambios relevantes de la LCP respecto a la prohibición de dichos baremos. En este sentido, se considera que tenía aptitud para distorsionar la competencia por afectar la libertad de fijación de precios de los API la conducta pasiva de mantener durante cuatro años y medio en su Web unos textos expresamente prohibidos sin indicar dicha circunstancia... Debe recordarse en este punto que la recomendación de baremos está prohibida por la propia legislación de colegios profesionales. En este sentido, y como hemos adelantado, tras la reforma de la Ley de Colegios Profesionales en 2009 se incluyó una prohibición expresa de que los Colegios establezcan “baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales” (art. 14 LCP), con alguna matización (tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, según Disposición adicional cuarta). 

Cobro de cuotas ordinarias variables sobre los trabajos profesionales que los API colegiados realizan ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Se estima que dicho cobro era injustificado, pues dichas cuotas no respondían a servicios prestados por el COAPI. La propia resolución de la CNMC recuerda que el COAPI no interviene en la gestión de las solicitudes de propiedad industrial que se tramitan ante la OEPM. En suma, se estima que dichas cuotas generaban un tratamiento discriminatorio entre los colegiados dado que perjudicaba a los que más trabajasen, ya que debían pagar más...

Elevadas sanciones en España por reparto de mercado y recomendaciones colectivas (Res. CNMC de 8 de enero de 2015, "Residuos")

En su resolución de 8 de enero de 2015 la Autoridad española de Competencia (CNMC) impone una de las multas más elevadas en este país (98.2 millones de euros), por detrás de los asuntos sobre "Seguro Decenal" (más de 120 millones en 2009) y "Operadores Móviles" (más de 117 millones en 2013). La extensa resolución (ver texto), de 170 páginas, queda completada con dos interesantes votos particulares (que pueden ser de gran ayuda para los eventuales recursos). Aunque la cuantía es elevada, debe tenerse en cuenta que el número de sancionados es también muy alto. Concretamente, se han impuesto multas a 45 entidades, entre empresas (la mayoría) y Asociaciones de Empresas; entre los sancionados se encuentran muy relevantes empresas de la construcción, que aglutinan la mayor parte de las sanciones.  

La CNMC declara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano; el objeto de la conducta ha hecho que se le conozca ya como "cártel de la basura". Debe aclararse que esta actividad abarca varias fases, tales como la recogida y transporte del residuo, almacenamiento y triaje (separación de materiales), tratamiento para eliminar sustancias tóxicas y/o su valorización (recuperación vía reciclaje, obtención de biogás, combustible derivado de residuo sólido, o compost –que es un tipo de abono- …), y, en ausencia de valor residual, su eliminación (vía incineración o depósito en vertedero). Las conductas que integran la infracción son básicamente el reparto de mercado y la recomendación colectiva. 

Infracción única y continuada de carácter complejo ilícita por el objeto (Res. CNMC 22/09/2014, As. Palés)

La última resolución relevante de la CNMC (España) es de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12 PALÉS), (ver texto). La imposición de elevadas multas a numerosas empresas se fundamenta en la infracción de las normas españolas y europeas; más concretamente, se consideró probada la existencia de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada. Es destacable la existencia de dos interesantes votos particulares en los que se estudian temas de atribución de competencia y de cálculo de la sanción. Respecto al contenido material del asunto, la CNMC centra su resolución en dos conductas diferenciadas respecto a las que existen motivos suficientes como para considerarlas unidas.

La primera conducta pone de manifiesto cómo las entidades imputadas no solo adoptaron los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios mínimos para varias campañas y de otras condiciones comerciales en el mercado de palés de madera de calidad certificada EUR/EPAL, sino que los aplicaron, realizándose un seguimiento del cumplimiento de dichos acuerdos y sancionando a las empresas que no querían formar parte del cártel, como se ha acreditado, participando en el cártel empresas que ostentan prácticamente el 100% de la cuota del mercado español de palés de madera EUR/EPAL, fijando precios y suprimiendo la competencia en el mercado.

La segunda conducta evidencia cómo las empresas productoras y/o reparadoras de palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL intercambiaron más de 13 años, de forma periódica y actualizada,  información exhaustiva sobre el volumen de fabricación mensual de cada uno de ellos, lo que les permitía conocer la cuota y la facturación de sus directos competidores, reduciendo así sensiblemente la incertidumbre sobre cuál iba a ser la política comercial efectiva que iban a desplegar dichas empresas. Ello, según señala la Dirección de Competencia, supuso una grave distorsión a la competencia porque disminuía en gran medida la incertidumbre que es propia a la libre competencia en el mercado y, en consecuencia, el conocimiento de la información intercambiada con el grado de detalle demostrado en los hechos acreditados tiene un carácter colusivo “per se”.

Entre las cuestiones planteadas en esta interesante resolución destacamos a continuación los criterios establecidos para decidir la existencia de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, la consideración de la conducta como ilícita por el objeto y un apunte en relación con la sanciones.

Aplicación subjetiva del Derecho de la Competencia y Solidaridad en el pago de multas (Sentencia TJUE de 10 de abril de 2014)

Una de las últimas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la del pasado 10 de abril (Sala Cuarta), donde estima parcialmente los recursos de casación interpuestos en los asuntos relativos al cartel en el denominado mercado de los conmutadores con aislamiento de gas. La razón por la que estimamos su mención en este Blog radica en el tratamiento de dos cuestiones relevantes para el estudioso del Derecho de la Competencia: a) la aplicación subjetiva de dicho Derecho; y b) la solidaridad en el pago de las multas. 

En relación con el primer tema (aplicación subjetiva del Derecho de la Competencia), la citada sentencia establece que “según reiterada jurisprudencia, el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Debe entenderse ese concepto en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véase, en particular, la sentencia de 19 de julio de 2012, Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión, C‑628/10 P y C‑14/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada)”. En consonancia con esto se dispone que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véase, en particular, la sentencia Comisión/Stichting Administratiekantoor Portielje, apartado 38 y jurisprudencia citada)”.

Por su parte, la solidaridad en el pago de las multas es una de las cuestiones más relevantes en la sentencia tratada. Se parte del artículo 23 del Reglamento nº 1/2003, del que deriva la posibilidad de que la Comisión pueda condenar solidariamente al pago de una multa a varias sociedades en la medida en que formaban parte de una misma empresa. En lo que no está de acuerdo el TJUE es que dicha solidaridad incluya la posibilidad de determinar por parte de la Comisión las cuotas de los codeudores solidarios en el marco de su relación interna. 

Para el correcto entendimiento de esta interpretación del TJUE debe ponerse de manifiesto que la solidaridad en el pago de las multas es un instrumento jurídico establecido para “reforzar la eficacia de su acción en materia de recaudación de multas impuestas por infracciones del Derecho de la competencia”, al reducir “el riesgo de insolvencia a que se enfrenta la Comisión en su condición de acreedor de la deuda que representan estas multas”. Como se establece en la sentencia comentada, “la determinación de las cuotas de los codeudores solidarios en la relación interna existente entre éstos no persigue este doble objetivo. Se trata, en efecto, de una cuestión que se plantea en un momento ulterior, que, en principio, ya no presenta ningún interés para la Comisión, puesto que ésta ya ha recibido el pago íntegro de la multa de uno o varios de dichos codeudores”. Ello implica que “cuando no se establecen por vía contractual las cuotas de los codeudores de una multa impuesta solidariamente, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar esas cuotas con arreglo al Derecho nacional aplicable al litigio, respetando el Derecho de la Unión”.

Importantes sanciones por un cártel complejo que constituye infracción única y continuada (Res. CNC de 25 de marzo de 2013)


La reciente resolución de la Autoridad española de la Competencia (CNC) de 25 de marzo de 2013 impone cuantiosas multas a varias empresas relacionadas con el mercado de los sobres de papel. Son varias las cuestiones interesantes que nos deja esta resolución y que pasamos a comentar brevemente a continuación.  

En relación con la infracción, la CNC estima que han existido las siguientes conductas anticompetitivas:

a) Reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010. 

b) Reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, y que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres. 

c) Fijación de precios y reparto de los clientes del "sobre blanco". 

d) Limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante un acuerdo para la formación de un consorcio tecnológico, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de un sociedad creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas.

Como se observa, se estiman probadas varias actividades colusorias, lo que lleva a la Autoridad de la Competencia a calificar el cártel como "complejo" y a la infracción como "única y continuada". Para llegar a esta conclusión, la CNC recuerda en su resolución "los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)". 

En relación con esta calificación como infracción única, la CNC también realiza interesantes matizaciones "obiter dicta". En este sentido, "el hecho de que no todas las empresas estén presentes en todas las conductas concertadas acreditadas no priva de unidad a la infracción, y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos acreditados (RCNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, y RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras). A esa unidad de la infracción tampoco es obstáculo el hecho de que haya empresas que no estaban presentes (no está acreditada su presencia) en todas las licitaciones objeto de reparto por el cártel, o empresas que han desempeñado un papel menor dentro del cártel (RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, licitaciones de carreteras, y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10 Navieras de Ceuta-2). En primer lugar, es precioso tener en cuenta que la evidencia probatoria en un cártel de tan larga duración como el presente, en el que está acreditada la destrucción de documentación comprometedora y la adopción de medidas extraordinarias para preservar su carácter secreto en 2002, necesariamente ha de ser parcial y fraccionaria".

En otro orden de cosas, la CNC afirma que esta infracción no sólo debe ser sancionada por su objeto sino también por los efectos que despliega

Así, desde el punto de vista de su objeto (que bastaría por sí solo para imponer sanciones en nuestro sistema), el cártel complejo descrito "produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas del cártel, al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mismo, siendo sumamente perjudicial para los clientes, especialmente las Administraciones Públicas nacionales y autonómicas licitadoras de procesos electorales y los grandes clientes que fueron objeto de reparto y, en definitiva, para el público en general, teniendo en cuenta la incidencia, sobre todo, del reparto de las licitaciones de todos los procesos electorales llevados a cabo en España desde 1977 hasta 2010, es decir, durante más de 30 años, prácticamente durante todo el período democrático español". 

Además, y aunque sólo por el objeto podría ser sancionada la conducta, la CNC destaca sus efectos al afirmar que "el cártel de sobres de papel, durante más de 30 años, (i) redujo la incertidumbre competitiva entre las empresas imputadas (y aquellas que no han sido incoadas por razón de la prescripción de su conducta o por su extinción antes de la fecha de incoación del expediente); (ii) produjo la compartimentación del mercado nacional y la estabilidad en las cuotas de las empresas del cártel; (iii) generó barreras de entrada (párr. 431 y s.); (iv) causó un exceso de oferta; y (v) desincentivó a que las empresas buscasen mayores eficiencias y economías de escala en la producción acometiendo procesos de concentración como así sucedió en los demás países europeos". 

Además de estas cuestiones, la CNC aplica el Derecho Europea, pues estima que afecta al comercio entre los Estados miembros. En este sentido, y "de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal –y como ya indicaban las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE)-, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta: (i) el concepto de “comercio entre los Estados miembros”, (ii) la noción de “pueda afectar”, y (iii) el concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, y como ya ha argumentado este Consejo en anteriores resoluciones, “el concepto "comercio" no se limita a los tradicionales intercambios transfronterizos de bienes y servicios, sino que es un concepto más amplio que busca servir al objetivo fundamental del Tratado de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales. Por ello, se considera aplicable también dicho artículo en cuanto que el alcance de las conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y sean susceptibles de compartimentar el mercado interior único.” La evaluación del requisito de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas (entre otras, Resolución de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08, Transitarios y Resolución de 21 de diciembre de 2012, S/0317/10 Material de Archivo). 

La CNC estima la aplicación del programa de clemencia, basado entre otras cuestiones en esta resolución en las declaraciones de directivos de las empresas solicitantes. En este sentido, "y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las declaraciones efectuadas por directivos de las empresas del cártel con una participación directa en éste gozan de una especial eficacia probatoria, en cuanto que han sido realizadas, precisamente, por directivos que han tenido un conocimiento directo del contenido de las reuniones del cártel y de los acuerdos alcanzados por las empresas participantes, señalándose “el valor probatorio particularmente alto” reconocido a dichas declaraciones (STPI de 18 de junio de 2008, asunto T-410/03, Hoechst vs. Comisión Europea; STJCE de 25 de enero de 2007, asuntos acumulados C-403/04 P y C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd, a.o. vs. Comisión Europea. RCNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08, Fabricantes de Gel; RCNC de 22 de mayo de 2009, Expte. R/0020/09 Vinos de Jerez; RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares; RCNC de 28 de febrero de 2013, Expte. S/0342/11, Espuma de Poliuretano; y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10, Navieras Ceuta-2)".

Por último, destacamos lo que la CNC afirma en relación con la regla de la corresponsabilidad. En este sentido, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, se señala que la regla de corresponsabilidad "es consecuencia del principio consistente en que las multas por infracciones de competencia atiendan a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Duras sanciones por Cártel continuado de 20 años sobre reparto de mercado, limitación de producción y fijación de precios


La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha impuesto sustanciosas multas (más de 26 millones de euros en total) a numerosas empresas relacionadas con la producción de la espuma flexible de poliuretano para la industria del confort (S/0342/11 Asunto Espuma de Poliuretano, res. 28 de febrero de 2013). De la lectura de la resolución puede comprobarse que se trata de una conducta especialmente grave por diversas circunstancias. 

En primer lugar, por la duración del cártel sancionado. Se trata de una conducta colusoria que ha sido desarrollada durante... ¡20 años!. Además, se concluye la existencia de continuidad en el tiempo (aspecto relevante a efectos de prescripción). Como recuerda la propia CNC, la apreciación de una infracción continuada exige (SAN de 1 de diciembre de 2009) la presencia de los requisitos de: 1) pluralidad de acciones u omisiones, 2) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y 3) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

En segundo lugar, por la naturaleza de la conducta. Se trata de acuerdos para la limitación de la producción junto con otros relativos al reparto de cuotas de producción y acuerdos sucesivos para el incremento de los precios realizados a lo largo del tiempo... Por tanto, de las conductas colusorias más graves y claramente prohibidas a escala nacional (art. 1 LDC) y europea (art. 101 TFUE).

En tercer lugar, por la dimensión de la conducta, que alcanza a tener efectos sobre el comercio intracomunitario. En este sentido, se afirma que las conductas afectan a la totalidad del territorio nacional participando en el cártel empresas que ostentan la mayoría de la cuota del mercado español, pero además participan empresas portuguesas que comercializan su producto en España y empresas españolas que comercializan su producto en Portugal, por lo que el comercio intracomunitario está directamente afectado. La CNC declara que la afectación del comercio intracomunitario es especialmente clara en este caso en que se aprecia la participación de empresas españolas y portuguesas y el propósito de evitar que los flujos de importaciones pudieran desestabilizar los acuerdos desarrollados en el territorio nacional.

Por lo demás, destaca la aplicación nuevamente del programa de clemencia, por considerarse que se aportan por determinadas empresas elementos de prueba que permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.

Además, se reconoce por la CNC que la vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) presenta un régimen sancionador más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior norma (Ley 16/1989), afirmación que ya se señaló en anteriores pronunciamientos (ver entre otras RCNC de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos). Se establece que esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención del pago de la multa o la reducción del importe de la multa en aplicación del programa de clemencia, introducido precisamente por la Ley 15/2007.

38 millones de euros por romper un precinto colocado por la Comisión en una inspección en materia de competencia


Resulta muy llamativo uno de las últimos asuntos llegados a casación en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se trata, concretamente, de la Sentencia de 22 de noviembre de 2012, y queda incluido en el ámbito del denominado poder de investigación de la Comisión. Sobre el poder de investigación e inspección, debe destacarse que tanto a nivel nacional (art. 40 LDC) como europeo (art. 20 Reglamento 1/2003) se han potenciado las facultades de la Autoridad Competente; En Estados Unidos, por su parte, el propio FBI colabora con la División Antimonopolio del Departamento de Justicia para investigar posibles infracciones del Derecho Antitrust.

Según el supuesto de hecho, la Comisión ordenó, de conformidad con el artículo 20 del Reglamento nº 1/2003, la Comisión ordenó, mediante decisión de 24 de mayo de 2006, la inspección de los locales de la empresa implicada y de las empresas controladas por esta última, con objeto de verificar la veracidad de las sospechas sobre su participación en acuerdos contrarios a la competencia.  La inspección fue realizada por cuatro representantes de la Comisión y seis representantes del Bundeskartellamt (autoridad alemana de la competencia). Dado que no fue posible completar la inspección ese día, el responsable del equipo de inspección cerró con llave la puerta de dicho local, formada por paneles de insonorización lacados y un marco de aluminio eloxidado, y colocó sobre ella un precinto oficial. El precinto controvertido era un autoadhesivo de color azul con líneas amarillas en los bordes superior e inferior y con las estrellas amarillas de la bandera europea. Cuando el equipo de inspección volvió, observó que el estado del precinto controvertido, que todavía estaba adherido a la puerta del local, había cambiado, con lo que se levantó acta de rotura.

Ante estos hechos, la Comisión, en Decisión de 30 de enero de 2008 condenó a la empresa implicada al pago de una multa de 38 millones de euros, de acuerdo con el art. 23.1.e Reglamento 1/2003, Decisión que fue posteriormente confirmada por el Tribunal General. 

El Tribunal de Justicia, ya en casación (22-12-2012), confirma la multa, desestimando en su totalidad el recurso y condenando en costas a la parte recurrente. 

Tras la lectura de la sentencia, llama la atención las consideraciones en torno a la presunción de inocencia y la inversión de la carga probatoria, así como la cuantía de la multa...  Estas son las consideraciones que en relación con estos temas merecen ser destacadas:

Procede recordar que, tal como señaló acertadamente el Tribunal General en el apartado 48 de la sentencia recurrida, en el ámbito del Derecho de competencia, en caso de litigio sobre la existencia de una infracción, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (sentencias de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, apartado 58, y de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, C‑2/01 P y C‑3/01 P, Rec. p. I‑23, apartado 62).

Además, las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a la empresa destinataria de la decisión en la que se declara la existencia de una infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartado 265). En efecto, la presunción de inocencia es un principio general de Derecho de la Unión, establecido a día de hoy en el artículo 48, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Pues bien, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de presunción de inocencia se aplica a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que pueden conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C‑199/92 P, Rec. p. I‑4287, apartados 149 y 150, y Montecatini/Comisión, antes citada, apartados 175 y 176).

Ciertamente, si la Comisión considera que existe una infracción de las normas de la competencia basándose en la suposición de que los hechos demostrados sólo pueden explicarse por la existencia de un comportamiento contrario a la competencia, el juez de la Unión deberá anular la decisión de que se trate cuando las empresas afectadas formulen alegaciones que arrojen una luz diferente a los hechos demostrados por la Comisión y que permitan, en consecuencia, dar otra explicación plausible de los hechos distinta de la invocada por la Comisión para llegar a la conclusión de que existe una infracción. En efecto, no puede considerarse en tal caso que la Comisión haya aportado la prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 16, y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a C‑129/85, Rec. p. I‑1307, apartados 126 y 127).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, puesto que la Comisión había podido demostrar que una empresa había participado en reuniones entre empresas de carácter manifiestamente contrario a la competencia, el Tribunal General pudo estimar correctamente que correspondía a esta última aportar otra explicación del contenido de dichas reuniones. De ello se infiere que el Tribunal no invirtió indebidamente la carga de la prueba y que no violó la presunción de inocencia (sentencia Montecatini/Comisión, antes citada, apartado 181).

Asimismo, el Tribunal General afirmó acertadamente, en el apartado 56 de la sentencia recurrida, que, cuando la Comisión se basa en pruebas que en principio son suficientes para demostrar la existencia de la infracción, no basta que la empresa afectada evoque la posibilidad de que se haya producido una circunstancia que podría desvirtuar el valor probatorio de dichas pruebas para que la Comisión soporte la carga de probar que dicha circunstancia no pudo desvirtuar el valor probatorio éstas. Al contrario, salvo en los casos en los que la empresa no hubiera podido aportar dicha prueba debido al comportamiento de la propia Comisión, corresponde a la empresa afectada demostrar de manera suficiente en Derecho, por un lado, la existencia de la circunstancia que invoca y, por otro lado, que dicha circunstancia pone en entredicho el valor probatorio de las pruebas en que se basa la Comisión.

En el caso de autos la recurrente reprocha al Tribunal General haber aplicado por analogía el apartado 181 de la sentencia Montecatini/Comisión, antes citada, al caso de rotura de precinto de que conocía en el asunto que dio lugar a la sentencia recurrida.

En la medida en que la recurrente rebate la posibilidad de llevar a cabo esta aplicación por analogía, procede señalar que el Tribunal General no ha incurrido en error de Derecho alguno a este respecto, ni en los apartados 55 y siguientes ni en el apartado 170 de la sentencia recurrida. En efecto, puesto que la Comisión había constatado la rotura del precinto sobre la base de un abanico de pruebas, entre las cuales figuraba el acta de rotura de precinto, el Tribunal General pudo estimar acertadamente, aplicando por analogía la sentencia Montecatini/Comisión, antes citada, que correspondía a la recurrente aportar pruebas que desvirtuasen esa constatación y que, al hacerlo, no había invertido indebidamente la carga de la prueba ni violado el principio de presunción de inocencia.