Estudio y opinión

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Recomendaciones colectivas: aptitud para armonizar el comportamiento competitivo de los asociados (CNMC, 7 de abril de 2016)

La reciente resolución que comentamos (Res. CNMC de 7 de abril de 2016) trata uno de los ilícitos contenidos en las legislaciones de defensa de la competencia: la recomendación colectiva (artículo 1.1 LDC) o decisión de asociaciones de empresas (artículo 101.1 TFUE). Esta figura hace referencia a una decisión, expresión de la voluntad de una asociación o unión de empresas, cuyo contenido variará en función de las circunstancias y contexto, y que no debe ser necesariamente obligatoria o vinculante para sus asociados. Resulta frecuente la existencia de este tipo de conducta prohibida en relación con precios, honorarios, condiciones de comercialización,... Las diferencias con los acuerdos prohibidos han sido puestas de manifiesto por la Doctrina: "mientras los acuerdos nacen del consentimiento manifestado por todos los participantes, las decisiones o recomendaciones colectivas se derivan del acuerdo de la mayoría de los miembros de aquella que no participaron en su adopción o que votaron incluso en contra" (COSTAS COMESAÑA, J.: Los cárteles de crisis. Crisis económica y defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1997 pg. 47).

El ilícito de esta clase declarado acreditado por la Res. CNMC de 7 de abril de 2016 consiste en la emisión, por parte de la Asociación Española de Radios Comerciales (AERC), de "recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia, por su objeto, efecto o potencial efecto, dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por Asociación de Gestión de los Derechos Intelectuales (AGEDI) y la entidad Artistas, Intérpretes o ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos". Parece ser que esta conducta se realizó para presionar  hacia una negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por estas entidades a los miembros de AERC en concepto de reproducción y comunicación pública de fonogramas. 

Requisitos para el "turno de oficio" prohibidos por la legislación de competencia (Resolución CNMC de 1 de septiembre de 2015)

De nuevo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) impone sanciones en el ámbito de los Colegios de Abogados por la realización de decisiones colectivas, esta vez por entenderlas tendentes al reparto del mercado. Se trata de su, al menos discutible, Resolución de 1 de septiembre de 2015, donde se condena tanto al  Colegio de Abogados de Guadalajara como al  Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) al pago de multas por infracción de la legislación de competencia. La CNMC considera restricciones injustificables de la competencia exigir a los abogados que pretendan acceder al turno de oficio alguno de los siguientes requisitos (cualquiera de ellos tiene per se carácter ilícito para la legislación de competencia):

Estar incorporado a un determinado Colegio de Abogados. El carácter ilícito se justifica en que es una conducta contraria al principio de colegiación única previsto en la Ley de Colegios Profesionales que compartimenta geográficamente el mercado y limita la oferta de abogados a aquellos colegiados en una determinada demarcación.

Residir y tener despacho profesional en la provincia de Colegio correspondiente. La CNMC considera que ambos requisitos constituyen una "clara compartimentación territorial que limita la competencia, favoreciendo a los abogados radicados en el territorio de la demarcación colegial en detrimento de los que no lo están, sin que dicha restricción pueda entenderse exenta en virtud de la Orden del Ministerio de Justicia de 1997, norma que carece del rango legal exigido por el Art. 4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia".

Experiencia profesional (en el caso concreto, 3 años de ejercicio efectivo, 5 para el Turno Penal Especial). Esta exigencia supone "una barrera injustificada de acceso al turno de oficio para abogados de reciente colegiación, o simplemente con menos años de experiencia que los exigidos por el Colegio pero que, sin embargo, tengan capacidad técnica suficiente derivada del requisito de haber superado los cursos de formación correspondientes". A diferencia de este último requisito, previsto en el artículo 25 de la Ley 1/1996, el de experiencia profesional  (aquél) carece de amparo legal, sin que la previsión contenida a tal efecto en el Art. 33 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita pueda, a la luz del Art. 4 de la LDC, suplir esa carencia".

Junto a estas restricciones a la competencia, que en el caso concreto estaban recogidas en el vigente art. 2.1 del Reglamento del turno de oficio, asistencia al detenido o preso y derecho a la justicia gratuita del Iltre. Colegio de Abogados de Guadalajara, la CNMC también ha sancionado al CGAE por realizar manifestaciones/recomendaciones tendentes a "homogeneizar la conducta de los Colegios, a fin de que todos ellos exijan despacho y residencia en su demarcación, compartimentando el mercado e impidiendo de forma injustificada el acceso al turno de oficio a los abogados que no cumplan esos requisitos". 

La delgada línea de licitud de los "Criterios sobre honorarios" de los Colegios de Abogados (Resolución CNMC de 23 de julio de 2015)

Hemos sido testigos nuevamente de la compleja aplicación del Derecho Antitrust en el seno de los Colegios Profesionales. A pesar de la caracterización de éstos por la “Directiva de Servicios” (Directiva 2006/123/CE) como "autoridad competente" que "en el marco de su autonomía jurídica, regula de forma colectiva el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio", la conocida "Ley Omnibus" es clara al redactar el art. 4.2 de la Ley de Colegios Profesionales de la siguiente forma: "Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC)". 

Entre las conductas colusorias más habituales en este ámbito se encuentran las recomendaciones colectivas que tengan por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional o europeo (art. 1 LDC y 101 TFUE). Además, la Ley de Colegios Profesionales es clara en el art. 14, al establecer que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta". Según esta Disposición, "Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita".

Elevadas sanciones en España por reparto de mercado y recomendaciones colectivas (Res. CNMC de 8 de enero de 2015, "Residuos")

En su resolución de 8 de enero de 2015 la Autoridad española de Competencia (CNMC) impone una de las multas más elevadas en este país (98.2 millones de euros), por detrás de los asuntos sobre "Seguro Decenal" (más de 120 millones en 2009) y "Operadores Móviles" (más de 117 millones en 2013). La extensa resolución (ver texto), de 170 páginas, queda completada con dos interesantes votos particulares (que pueden ser de gran ayuda para los eventuales recursos). Aunque la cuantía es elevada, debe tenerse en cuenta que el número de sancionados es también muy alto. Concretamente, se han impuesto multas a 45 entidades, entre empresas (la mayoría) y Asociaciones de Empresas; entre los sancionados se encuentran muy relevantes empresas de la construcción, que aglutinan la mayor parte de las sanciones.  

La CNMC declara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano; el objeto de la conducta ha hecho que se le conozca ya como "cártel de la basura". Debe aclararse que esta actividad abarca varias fases, tales como la recogida y transporte del residuo, almacenamiento y triaje (separación de materiales), tratamiento para eliminar sustancias tóxicas y/o su valorización (recuperación vía reciclaje, obtención de biogás, combustible derivado de residuo sólido, o compost –que es un tipo de abono- …), y, en ausencia de valor residual, su eliminación (vía incineración o depósito en vertedero). Las conductas que integran la infracción son básicamente el reparto de mercado y la recomendación colectiva. 

Listados de tarifas mínimas y baremos de honorarios orientativos mínimos


La reciente resolución de la Comisión Nacional de Competencia (CNC, Autoridad de la competencia española) de 20 de marzo de 2013 impone una sanción a una Asociación de Sociedades de Tasación por la elaboración de un listado de tarifas mínimas en el período 2005-2009 y de un baremo de honorarios orientativos mínimos en el período 2010-2011 para prestar servicios de tasación solicitados por Administraciones Tributarias, Juzgados y Registros Mercantiles. Como es sabido esta práctica está prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Entre las cuestiones que se plantean en esta resolución podrían destacarse los siguientes.

En primer lugar, y aunque la Asociación no es Colegio Profesional, la CNC advierte sobre la antijuridicidad de los baremos de honorarios. En este sentido, se recuerda cómo La letra ñ) del artículo 5. de la Ley de Colegios Profesionales indicaba que correspondía a éstos “establecer baremos de honorarios que tendrán carácter meramente informativo”. A partir de diciembre 2009, se suprime dicha letra del artículo, añadiéndose la Disposición Adicional Cuarta y el artículo 14, en el que se indica que “los Colegios Profesionales y sus organizaciones no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta”. Según esta disposición, "Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita".

En segundo lugar, se hace referencia a la culpabilidad en la realización de las conductas anticompetitivas. En este sentido, se afirma que "la falta de intencionalidad en la realización de la infracción no priva de antijuridicidad a las conducta de las asociaciones, pues el artículo 1 de la LDC tipifica una infracción de resultado o ilícito objetivo, por cuanto la infracción administrativa tendrá lugar cuando se produzca o pueda producir un resultado lesivo para la competencia con independencia de que éste haya sido el fin buscado. En este sentido se ha manifestado, por ejemplo, la Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de 10 de noviembre de 2010 recaída en el recurso 06/637/2009 (expediente CNC S/0044/08 PROPOLLO), “(…) ello no es óbice a que la conducta sea por su naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia, (,…), ya que la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa -claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente-, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida”(el subrayado es de la Sentencia). (En equivalente sentido, STPI de 12 de julio de 2001 en los asuntos acumulados T- 202, 204 y 207/98, STJUE de 5 de abril de 2006, asunto T-279/02)".

Por último, se establece un criterio que podría ser discutible a la luz del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que parece relegar a un plano muy secundario el interés del consumidor en aras a la exoneración de responsabilidad. En este sentido, se afirma que "aún cuando pudiese aceptarse que la finalidad última hubiese podido ser la protección de los consumidores, ello no anularía la naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia que alberga la conducta imputada, lo que desde el punto de vista de la culpabilidad, convierte a dicha conducta en punible por negligente, puesto que no se ha obrado con la diligencia que le es exigible en el desarrollo de las funciones que le son propias"...

Recomendaciones de precios en estudios independientes (resolución CNC de 9 de enero de 2013)

Aunque son muchas las resoluciones en España y en la Unión Europea en las que se condena  por recomendaciones colectivas de precios (Recommended Prices), nos llama la atención la última de la CNC española (resolución del pasado 9 de enero), sobre todo porque, entre otras cuestiones, apunta a una excepción a esta prohibición propia del Derecho de Defensa de la Competencia. Se trata, concretamente, de las "orientaciones" que pueden estar incluidas en informes independientes a los implicados, externalizados por tanto, que tienen el objetivo de informar al consumidor sobre los precios habituales de un producto o servicio. 

La Unión Europea ya se pronunció sobre esta posible excepción al principio general prohibitivo de las recomendaciones colectivas en su Comunicación COM (2004) 83, de 9 de  febrero de 2004, que informaba sobre la aplicación del Derecho de Defensa de la Competencia a los servicios profesionales. Así, en su punto 39 se establecía: