Uno de los problemas habituales en la aplicación práctica del Derecho Antitrust por parte de autoridades de competencia y judiciales (europeas y españolas) es el de los límites de las actuaciones de inspección. La coexistencia de intereses muy diversos genera conflictos entre los derechos de inspección de la Administración y los de defensa de los afectados o inspeccionados. La frontera entre la extralimitación lícita (el «hallazgo casual») y la prohibida (prácticas de «fishing expedition») no está definida con claridad en las normas jurídicas, habiéndose tratado en diversas resoluciones procedentes de la Unión Europea y de las autoridades (judiciales y de competencia) españolas con el objeto de inducir pautas generales de delimitación.
Una última resolución española al respecto es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 (aquí), que anula la Sentencia de la Audiencia Nacional de de 21 de junio de 2018. La resolución se centra en la doctrina del hallazgo casual en la ejecución de órdenes de investigación, fundamentalmente porque el supuesto de hecho de la resolución sancionadora controvertida fue incoado a raíz de la documentación obtenida en el curso de una inspección realizada en relación con otro procedimiento sancionador.
La sentencia resulta interesante no solo por la confirmación de la doctrina jurisprudencial sobre el «hallazgo causal» sino también por recalcar que la misma queda supeditada a que la entrada y registro cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcionada. Dicha doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada la sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013), seguida de muchas otras muy recientes: 18 de febrero de 2019 (casación 578/2018), 25 de febrero de 2019 (casación 6461/2017), 26 de febrero de 2019 (casaciones 6442/2017, 6696/2017 y 2593/2018) 4 de marzo de 2019 (casación 88/2018), 12 de marzo de 2019 (casación 1835/2018) y 11 de junio de 2019 (casación 851/2018).
Conforme a dicha jurisprudencia, y partiendo de que la entrada y registro hubiera sido ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, las pruebas (datos o documentos) que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Expresamente señala la Sentencia del pasado mes de octubre, reproduciendo la de 6 de abril de 2016: «(...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en laque la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas».
Cuestión distinta al hallazgo casual, y que queda pendiente para otro post, es la práctica de «fishing expedition», con claras consecuencias jurídicas para los afectados y, en general, para la seguridad jurídica en la inspección.
