Tres razones procesales por las que el private enforcement del sistema antitrust norteamericano es más eficiente (por Prof. Dra. Mª Victoria Torre Sustaeta)

Resulta ineludible, sobre todo en el marco de la “aplicación privada”, o mejor, tutela judicial del Derecho de la Competencia, atender a sus orígenes, si con ello nos referimos al sistema artífice y ejemplo a seguir por la Unión. Y no solo en el ámbito jurídico material, sino también en el de su enforcement ya que su comprensión evidenciará muchas de las diferencias –más que constatables– que existen entre el sistema originario, el Derecho antitrust de los EEUU y la pretendida copia europea. Todo ello, sin perjuicio de que si bien ambos sistemas parten de escenarios legales distintos comparten más elementos de lo que a simple vista puede percibirse.


Tómese como premisa no solo la propia naturaleza del anglo-american legal system sino la configuración federal que caracteriza los EEUU en tanto en cuanto está compuesto por cincuenta Estados federados que conviven con una doble regulación, la federal y la propia de cada Estado. En efecto, el sistema legal estadounidense gira en torno al derecho federal y estatal y dependiendo de cuál de los dos sea invocado se acudirá a los tribunales federales o a los estatales. Es por ello que no es correcto hablar de judicial system en singular sino de sistemas judiciales, en plural. 

En este sentido, y aunque rige la fórmula de “choice of law” y “choice of jurisdiction”, en virtud de las cuales se ofrece a las partes el derecho de optar por la Ley aplicable o el tribunal competente, también existen excepciones, ya que en determinados asuntos la norma aplicable será imperativamente la federal y del mismo modo deberán acogerse a las tribunales federales, que aunque pueden considerarse “generales” y por ende, no especializadas, su halo de competencia está limitado a determinadas materias. Concretamente, dos son los criterios principales para determinar la competencia de las tribunales federales, por un lado, las “federal question jurisdiction”, esto es, aquellos casos que invoquen materias reguladas específicamente por derecho federal y en consecuencia, deban ser conocidas por las federal courts. Y por otro, aquellas “under diversity jurisdiction”, lo que viene a significar aquellos litigios que tengan como partes ciudadanos de diferentes Estados o diferentes países cuya cuantía ascienda o exceda de 75. 000 dólares. 

Sin perder de vista estas consideraciones previas, por lo que atañe al Derecho de la Competencia, si bien éste encontró su origen al otro lado del Atlántico, lo cierto es que curiosamente no fue en los Estados Unidos sino en Canadá donde se elaboró por vez primera una ley antitrust. No obstante, a pesar de anticiparse unos meses al régimen estadounidense, no obtuvo una especial repercusión y menos equiparable a la que se produjo en los EEUU con la Ley Sherman, pieza clave del esqueleto normativo antitrust estadounidense, el cual se completaría en 1914-1915 con la publicación de la Clayton Act y la Federal Trade Commission Act. Desde el punto de vista sustantivo, la primera se encargaría de normalizar la fijación de precios y de regular el control de concentraciones en su Sección 7, como tercera categoría de conductas antitrust. Pero además, en aras de completar la Sherman Act desde el prisma procesal, la Clayton Act regularía las condiciones del civil enforcement antitrust  law, pieza clave de la configuración de la “aplicación privada”del derecho antitrust que viene contemplada en la sección 4 y 4A relativa a “damages actions, treble damages and attorney fees”. La segunda por su parte, la Federal Trade Commission Act, crearía la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission, FTC) –tal y como se dispone en la sección 5 de la misma–, cuya función sería la represión de las prácticas restrictivas de la competencia en defensa del interés público, abogando por los derechos de los consumidores y velando por el cumplimiento de las reglas de una competencia libre que incluyen asimismo las prácticas de competencia desleales. 

A diferencia del Derecho de la Competencia europeo, en el sistema antitrust norteamericano ambos sistemas coexisten sin prevalecer uno sobre el otro ya que desde el inicio, no solo se delimitaron sus campos de actuación, sino que ambas alternativas contaban con los suficientes elementos para garantizar su enforcement de manera eficiente. De esta manera, “al margen de los procedimientos que pueden incoarse ante la Antitrust Division o, en su caso, ante la Federal Trade Commission, los perjudicados, conforme al Derecho antitrust de EE.UU., pueden intentar reparar los daños causados a través de las llamadas Treble Damage Actions (…). La importancia del reconocimiento de esta clase de acciones radica principalmente en que los perjudicados van a recibir directamente la reparación del daño causado, sin tener que conformarse con la imposición de multas a los causantes del mismo. Además, el sistema de las treble damages actions motiva de forma especial a los perjudicados a acudir a los tribunales pues en caso de que se les conceda la tutela pedida adquirirán, como regla general (pues existen excepciones), el triple de los daños causados por el comportamiento anticompetitivo”.

El estudio paralelo de ambos sistemas, el estadounidense y el europeo, permite evidenciar algunas de las razones de la ineficiencia del private enforcement del Derecho de la Competencia de la Unión y que quizás deben avanzarse aquí. Tres parecen ser los ingredientes sobre los que se asientan los exitosos resultados de la fórmula norteamericana: los treble damages –esto es, la posibilidad de multiplicar por tres la cuantía de los daños sufridos a la hora de reclamarlos judicialmente–, las class actions –instrumento de clara idiosincrasia estadounidense que, siguiendo a BUJOSA VADELL, podría identificarse con “aquellos procesos en los que se litiga en defensa de grupos de personas que se encuentran en situaciones materiales similares”, donde los representantes (autonombrados), y sus abogados, supervisados por el órgano jurisdiccional, pueden representar los intereses de los miembros de un grupo hasta el punto de hacer innecesario que se aplique el principio de audiencia con relación a estos últimos”– y, finalmente, las costas procesales, primero en lo que se refiere al sistema de pago de las attorney fees u honorarios del abogado, que responde a las directrices de la quota litis o contingency fees, y segundo, en cuanto al pago de las costas procesales derivadas del desarrollo del propio proceso, donde cada cual pagará las costas causadas a su instancia junto con la mitad de las comunes, muy al contrario del sistema asumido por la legislación española. 

Estos tres elementos, entre otras características, promueven e incentivan sin duda la intervención privada en un doble sentido, tanto desde el punto de vista del justiciable como desde la perspectiva del propio jurista. Pues no se olvide del papel, para nada desdeñable, que ejerce el abogado, quien al menos en EEUU ha llegado a hacer de las prácticas antitrust todo un negocio. Y es que, el ejemplo estadounidense en materia de Defensa de la Competencia debería haber trascendido mucho más allá de lo material, si bien articular unos mecanismos procesales adecuados constituyen, en la mayoría de ocasiones, la fórmula para conseguir un private enforcement eficiente.