En el último mes hemos conocido novedades jurisprudenciales relevantes en España en relación directa con la aplicación del Derecho de la Competencia (sanciones) y que presentaban dudas que ya habían sido puestas de manifiesto en, por ejemplo, votos particulares a diferentes resoluciones de la Autoridad española de la Competencia (CNMC). Se trata, particularmente, de una sentencia del Tribunal Supremo (TS) que en parte ha sido ya reiterada con otros pronunciamientos, lo que consolida su carácter jurisprudencial. Su existencia ya ha sido comentada en la web, a través de distinguidos blogs y medios, poniéndose así en evidencia su importancia.
La resolución en cuestión es la sentencia TS (Sala Tercera) de 29 de enero de 2015 (acceso a la resolución), que ha tenido su repercusión en otras sentencias de 30 de enero y 2 de febrero. Los aspectos más sobresalientes de esta resolución pueden sistematizarse en tres grupos: A) Interpretación del artículo 63.1 de la Ley española de Defensa de la Competencia; B) Distinción entre los criterios europeos y nacionales en relación con la fijación de las sanciones; y C) Interpretación del "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa". Veamos más detenidamente lo establecido por el TS.
A) Interpretación del artículo 63.1 de la Ley española de Defensa de la Competencia:
Según el citado artículo 63.1, los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
Para la interpretación de este precepto, la Autoridad española de la Competencia publicó una Comunicación en 2009, con base en la habilitación de la Disposición adicional tercera de la Ley de Defensa de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los arts. 1-3 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los arts. 81 y 82 del Tratado de Funcionamiento. La sentencia del TS de 29 de enero de 2015 interpreta el art. 63.1 de forma totalmente distinta a esta Comunicación, lo que debe tener unos efectos muy importantes respecto a la aplicación del sistema de sanciones establecido.
De forma más concreta, el TS dispone que “los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").
El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.
Esta interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal”.
B) Distinción entre los criterios europeos y nacionales en relación con la fijación de las sanciones:
También resulta relevante destacar cómo el TS es consciente de la diversa interpretación de las sanciones por parte de la UE y cómo establece la interpretación correcta en la aplicación por parte de la Autoridad española de normas europeas:
“La propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).
Ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.
Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).
La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003, precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre8 la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007”.
C- Interpretación del "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa":
La tercer cuestión relevante gira en torno a una cuestión sobre la que ya se había discutido incluso dentro de la Autoridad de la Competencia y que había sido objeto de algunos votos particulares en recientes resoluciones de la misma:
“La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.
La cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva no resulta irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse. De ahí que sea procedente utilizar este parámetro a la hora de aplicar el artículo 64.1 de la Ley 15/2007, precepto que "[...] ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta"”.
Este pronunciamiento jurisprudencial debe provocar una rápida y clara respuesta por parte de la Autoridad española de Competencia, acomodando al mismo su Comunicación, a la vez que provoca la necesidad de un desarrollo legislativo que aclare y reduzca la inseguridad jurídica en un tema tan delicado e importante como son las sanciones.
