El "Buy Box" de Amazon como medio para abusar de su posición de dominio

La UE ha dado un paso importante para sancionar a Amazon por abuso de posición de dominio (aquí la nota de la Comisión), confirmando así los rumores existentes. Si finalmente se considera que ha abusado de tal posición de dominio Amazon puede ser sancionada hasta con 24.000 millones de euros (la sanción máxima es la correspondiente al 10% del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior, que en el caso de Amazon es alrededor de 240.000 millones de euros) por infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); puede, por tanto, superar ampliamente a multas tan elevadas como las impuestas por la UE a Google (4.340 millones de euros en 2018 y 2.400 en 2017) o Intel (1.060 millones de euros en 2009).

Entre los hechos incluidos en el pliego de cargos se hallan la utilización de datos no públicos de vendedores independientes y el establecimiento de unos criterios para su "Buy Box" y "etiqueta Prime" que podrían favorecer artificialmente sus propias ofertas minoristas y las de los vendedores del mercado que utilizan los servicios de logística y entrega de Amazon.

Nos detenemos en esta entrada en una de estas cuestiones, concretamente en el "Buy Box" o recuadro de compra, situado a la derecha de la página de cualquier producto vendido a través de Amazon, y que incluye las opciones "añadir a la cesta" y "comprar ya". Es uno de los elementos más importante para los vendedores porque quien lo obtenga adquiere una clarísima ventaja frente a otros competidores en la venta del producto. Téngase en cuenta que es muy frecuente que el producto que buscamos sea ofrecido a través de Amazon por numerosos vendedores; quien haya ganado el "Buy Box" será quien tenga más posibilidades de ser el elegido por el comprador (se habla de hasta el 80% más de posibilidades).

La asignación del "Buy Box" a un vendedor lo realiza un algoritmo en función de criterios variados, tales como la opinión de los usuarios, el precio, la atención al cliente, tener un mínimo historial de ventas (con carácter general al menos de 3 meses, dependiendo del producto). Este sistema es idóneo, pues presenta en cada momento la mejor opción al comprador para adquirir el producto. 

El problema de competencia (el abuso) se origina cuando la aplicación de los criterios de asignación del "Buy Box" se hace depender de cuestiones ajenas al producto. Así, se sospecha que los criterios de asignación basados en el producto no se tienen en cuenta para los productos Amazon o de vendedores gestionados directamente por Amazon, es decir, que utilizan los servicios de logística y entrega de Amazon. Estos vendedores tienen ventaja para obtener el "Buy Box" sin tener en cuenta aspectos tan importantes para el comprador como la opinión de los usuarios, el precio o la atención al cliente. Se sospecha, por tanto, que Amazon gestiona productos propios y asigna el "Buy Box" sin aplicar los criterios establecidos para vendedores externos, lo que, realizado por una empresa con tal posición de dominio, implica un evidente abuso.

Abuso de posición dominante e interés del consumidor (a propósito de la demanda de USA contra Google)

Una de las novedades más destacables procedentes de los Estados Unidos (USA) es la esperada demanda contra Google por abuso de posición dominante (aquí). Aunque el Derecho Antitrust siempre ha estado atento a las grandes empresas (recuérdese la Standard Oil de Rockefeller), la irrupción de grandes gigantes tecnológicos ha ido cambiando la política intervencionista en aquel país desde principios de siglo, aproximadamente desde el caso Microsoft (esta fue la demanda). 

El hecho de que en USA no exista un regulador (como sucede, por ejemplo, en España con la CNMC) implica que deba ser el Departamento de Justicia de USA (DOJ), o alguno de sus Estados u otros interesados, el que tenga que acudir ante los jueces federales para interponer una demanda con base en la legislación antitrust. En este ámbito jurisdiccional se han ido considerando lícitas las conductas de grandes empresas salvo que se lesionara el interés del consumidor, que se ha convertido por ello en un elemento decisivo del enjuiciamiento antitrust. Sin embargo, estimamos que el Derecho de la Competencia no es un Derecho del Consumidor, ni debe quedar totalmente identificado con sus fines, aunque resulte indudable que los efectos beneficiosos hacia los mismos pueden justificar restricciones de competencia. 

Se aceptan compromisos por la Comisión Europea para garantizar la competencia en los mercados de chipsets para módems y decodificadores (octubre 2020)

Los compromisos (commitment decisions) permiten negociar a las autoridades y empresas implicadas soluciones para resolver restricciones de competencia sin que se impongan sanciones. Dada su importancia práctica, ya han captado la atención de la doctrina científica (al respecto, OLMEDO PERALTA, E., Las decisiones de compromisos (commitment decisions) y la terminación convencional de los procedimientos en el Derecho de la competencia europeo y español, Aranzadi, 2020). 

En este ámbito, la Comisión Europea informa de su aceptación a compromisos ofrecidos por la empresa afectada, por los que suspenderá todos los acuerdos existentes que contengan exclusividad o cuasi exclusividad y/o las disposiciones de aprovechamiento relativas a "Systems-on-a-Chip" ("SoC") para decodificadores de TV y módems de Internet, y se ha comprometido a no celebrar nuevos acuerdos. Recuérdese que un "SoC" permite integrar los elementos imprescindibles para que un sistema funcione (RAM, almacenamiento,...). El objeto es garantizar una competencia suficiente en este mercado, beneficiando también así a los consumidores. 

El proceso de aceptación de los compromisos se inició hace poco más de un año (junio 2019), al detectar la Comisión un posible abuso de posición de dominio. Para un conocimiento más preciso de esta cuestión puede visitarse el siguiente link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1852


La Comisión (UE) sanciona nuevamente a proveedores de piezas de automóvil

La clemencia ha permitido nuevamente la detección de un cártel a nivel europeo, esta vez en el sector de los proveedores de piezas de automóvil (concretamente en relación con los módulos de puertas y reguladores de ventanas). La sanción asciende a 18 millones de euros y ha sido comunicada por la Comisión UE el 29 de septiembre de 2020 (aquí).

Las sanciones se han impuesto por realizar conductas de coordinación en materia de precios e intercambios de información, realizados por las empresas mediante reuniones, llamadas y correos electrónicos, con el objeto de "evitar un deterioro de los niveles prevalecientes de los suministros.

Resulta interesante ver el gráfico publicado por la Comisión UE sobre la evolución de las sanciones en este sector del mercado:

Fuente: Unión Europea

Ayudas Públicas y Coranovirus (COVID-19): el "Marco temporal" y su prolongación

Autor: Comisión Europea
Ante la situación excepcional a que asiste la Unión Europea, la Comisión (UE) ha presentado un "Marco temporal" que flexibiliza y otorga rapidez a la concesión de ayudas estatales relacionadas con el Coranovirus (aquí), aplicable en un primer momento a las ayudas públicas concedidas desde el 1 de febrero de 2020 a finales de año. Posteriormente, el 13 de octubre de 2020, se ha prolongado y ampliado hasta el 30 de junio de 2021, permitiendo el apoyo a la recapitalización hasta el 30 de septiembre de 2021). Este documento supone una continuación del comunicado de la Comisión de 13 de marzo de 2020 para establecer una "respuesta coordinada europea para contrarrestar el impacto económico del coranovirus" (aquí). Conviene recordar que la adopción de esta clase de "marcos temporales" es excepcional (la última vez fue adoptado en 2008 en relación con la crisis financiera, aquí).

El resarcimiento de daños causados en mercados no afectados por un cártel (STJUE de 12 de diciembre de 2019)

La sentencia de 12 de diciembre de 2019 (aquí) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Austria en relación con un litigio sobre reclamación de indemnizaciones derivadas de un cártel prohibido por el artículo 101 TFUE realizado entre empresas del sector de los ascensores («cártel de los ascensores»). La particularidad del caso es que entre los perjudicados no solo estaban compradores relacionados con el sector afectado, sino que también alegó haber sufrido daño un organismo que concedía las subvenciones, ajeno al ámbito de los «compradores directos o indirectos» y al mercado dañado por el cártel.

El fundamento de la reclamación del organismo ajeno al mercado afectado por el cártel fue el de la producción de un daño derivado (relación de causalidad) de la infracción antitrust. En este sentido, los préstamos que concedía estaban condicionados por los costes de construcción, que fueron más elevados como consecuencia del cártel sancionado. En definitiva, se prestó más porque la costes se elevaron ilegalmente (cártel). De no haber existido la infracción, el organismo «habría concedido préstamos de menor importe y habría podido invertir la diferencia al tipo de interés medio de los préstamos del Gobierno federal».

La doctrina jurisprudencial sobre el «hallazgo causal» y su supeditación a la idoneidad y proporcionalidad de la inspección (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019)

Uno de los problemas habituales en la aplicación práctica del Derecho Antitrust por parte de autoridades de competencia y judiciales (europeas y españolas) es el de los límites de las actuaciones de inspección. La coexistencia de intereses muy diversos genera conflictos entre los derechos de inspección de la Administración y los de defensa de los afectados o inspeccionados. La frontera entre la extralimitación lícita (el «hallazgo casual») y la prohibida (prácticas de «fishing expedition») no está definida con claridad en las normas jurídicas, habiéndose tratado en diversas resoluciones procedentes de la Unión Europea y de las autoridades (judiciales y de competencia) españolas con el objeto de inducir pautas generales de delimitación.

Una última resolución española al respecto es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 (aquí), que anula la Sentencia de la Audiencia Nacional de de 21 de junio de 2018. La resolución se centra en la doctrina del hallazgo casual en la ejecución de órdenes de investigación, fundamentalmente porque el supuesto de hecho de la resolución sancionadora controvertida fue incoado a raíz de la documentación obtenida en el curso de una inspección realizada en relación con otro procedimiento sancionador.

Doble sanción («doble barrera») y principio «non bis in idem» (STJUE de 3 de abril de 2019)

La Sentencia del TJUE de 3 de abril de 2019 (aquí) trata el interesante tema de la «aplicación doble» del Derecho Antitrust por parte de Autoridades Nacionales, como respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Polonia en un asunto relativo a un abuso de posición dominante. La posible imposición de una doble multa (una basada en el Derecho nacional y otra en el de la Unión Europea) generó dudas interpretativas en relación con la posible vulneración del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza), y del artículo 3, apartado 1, del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado).

La aplicación del «principio de continuidad» al ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (Skanska)

Ahí continúa, pese a todo...
(Photo by F. de la Vega)
El TJUE resuelve en su sentencia de 14 de marzo de 2019 (aquí) una petición de decisión prejudicial relacionada con las acciones de indemnización por infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia. Se plantea la determinación del «responsable» por los daños derivados de ilícitos antitrust cuando el infractor ha sido absorbido en su totalidad por una nueva empresa.

Debe recordarse que en el ámbito europeo de la responsabilidad administrativa (sanciones antitrust) rige en estos supuestos el denominado principio de continuidad económica, en función del que se «permite en circunstancias excepcionales estrictamente delimitadas por la jurisprudencia asegurar la efectividad del principio de la responsabilidad personal del autor de la infracción y sancionar a una persona jurídica, distinta ciertamente de la que cometió esa infracción, pero unida a ésta por vínculos estructurales». La interpretación de este principio, sobre todo en relación con el concepto de «vínculos estructurales» se realiza, entre otras, en la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014 (aquí).

Restricciones de competencia relacionadas con comisiones a comerciantes en servicios de pago transfronterizos con tarjeta (Decisión de 22 de enero de 2018)

Photo by Fernando de la Vega
En su Decisión de 22 de enero de 2018 la Comisión europea sanciona con algo más de 570 millones de euros a Mastercard por obstruir el acceso de los comerciantes a los servicios de pago con tarjeta transfronterizos (por ejemplo, cuando un ciudadano español usa su tarjeta para pagar en una tienda en Francia). Esta decisión supone la finalización de un procedimiento que comenzó hace más de 5 años y representa un paso más de la Comisión para reducir las tarifas de las tarjetas para los comerciantes. En esta tarea la Comisión ha estado acompañada tanto por el Tribunal de Justicia (TJUE) como por las normas que tanto el Consejo de Ministros de la UE y el Parlamento Europeo han adoptado durante los últimos años.

Recuérdese que el TJUE, en su sentencia de 11 de septiembre de 2014 (aquí) ya confirmó el carácter anticompetitivo de las tarifas de intercambio de Mastercard en transacciones transfronterizas en el EEE. Más concretamente, el TJUE confirmó la Decisión de la Comisión C(2007) 6474 final, de 19 de diciembre de 2007, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo [81 CE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/34.579 — MasterCard, Asunto COMP/36.518 — EuroCommerce, Asunto COMP/38.580). Como consecuencia de esta decisión Mastercard redujo las tarifas de intercambio transfronterizas (dentro del EEE) que eran aplicadas por sus bancos miembros a promedios máximos de 0.2% (tarjetas de débito) y 0.3% (tarjetas de crédito). Posteriormente, se aprobó el Reglamento de tarifas de intercambio (aquí) que, a partir del 9 de diciembre de 2015, limitó las tarifas de intercambio para las tarjetas emitidas y utilizadas en Europa (máximo del 0,2% para tarjetas de débito y del 0,3% para tarjetas de crédito).