Ayudas Públicas y Coranovirus (COVID-19)

Autor: Comisión Europea
Ante la situación excepcional a que asiste la Unión Europea, la Comisión (UE) ha presentado un "Marco temporal" (aplicable a ayudas públicas concedidas desde el 1 de febrero de 2020 a finales de año) que flexibiliza y otorga rapidez a la concesión de ayudas estatales relacionadas con el Coranovirus (aquí). Este documento supone una continuación del comunicado de la Comisión de 13 de marzo de 2020 para establecer una "respuesta coordinada europea para contrarrestar el impacto económico del coranovirus" (aquí). Conviene recordar que la adopción de esta clase de "marcos temporales" es excepcional (la última vez fue adoptado en 2008 en relación con la crisis financiera, aquí).

Entre los aspectos más reseñables del "Marco temporal" se hallan las cinco clases de ayudas que se priorizan: 1) subvenciones directas, ventajas fiscales selectivas y pagos anticipados; 2) garantías estatales para los préstamos contraídos por las empresas de los bancos; 3) subvenciones públicas a empresas; 4) salvaguardias para los bancos que canalizan las ayudas estatales a la economía real y 5) seguros de crédito a corto plazo para la exportación.

El precedente de estos documentos fue la aprobación por parte de la Comisión de un plan danés de 12 millones de euros para compensar los daños causados por cancelaciones de grandes eventos públicos debido al brote de COVID-19; la aprobación se produjo nada más desencadenase la crisis por la pandemia en la UE (marzo 2020). Esta actuación está incluida en el ámbito del control de las ayudas públicas a empresas privadas, quizá el sector más relevante del Derecho de la Competencia en los tiempos caracterizados por desastres extraordinarios.

La Unión Europea está muy concienciada en permitir este tipo de ayudas en los tiempos actuales, habiendo reaccionado en apenas 24 horas desde que Dinamarca planteó la ayuda. Debe remarcarse que la evaluación por parte de la Comisión es preceptiva en numerosas ocasiones respecto a las ayudas a empresas privadas, siendo prescindible respecto a otras ayudas necesarias (servicios públicos de salud) o ante eventuales exenciones por categorías. El fundamento jurídico de aquella autorización se halla en los artículos 107.2.b y 107.3.b del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Recordemos brevemente el contexto del control europeo de las ayudas públicas a empresas privadas y el encaje de las autorizaciones en esta clase de situaciones. 

El Derecho de la Competencia establece normas de control sobre las ayudas que los Estados miembros puedan conceder a las empresas, pretendiendo así que las intervenciones estatales favorecedoras de determinadas empresas no impliquen una restricción injustificada de la competencia, otorgando ventajas selectivas. La concesión de ayudas deriva en un descenso de costes para las empresas beneficiadas que puede suponer un falseamiento de la competencia. Incluso en el caso de que las ayudas fueren concedidas a todas las empresas nacionales (por ejemplo aplazando el pago de impuestos), podría plantearse aquel falseamiento, debido al perjuicio que sufrirían las importaciones y a la lesión del principio de libre circulación de mercancías a escala europea. 

En el ámbito del Derecho de la UE, cuya competencia de control pertenece a la Comisión, rige, por ello, el principio general prohibitivo, considerándose incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. A pesar de esta norma general prohibitiva, el art. 107 TFUE distingue dos grupos en los que se incluyen excepciones:

En primer lugar, se hallan aquéllas que se consideran compatibles con el mercado común, entre las que destaca en estos momentos la siguiente: Ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional; estas norma permite indemnizaciones por daños derivados directamente de situaciones extraordinarias. 

En segundo lugar, se establecen, sin ánimo de exhaustividad, una serie de ayudas que podrán considerarse compatibles con el mercado común, entre las que destacan en la actualidad las siguientes: a) Ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; y b) Ayudas para facilitar el desarrollo de ciertas actividades económicas o de ciertas áreas económicas. Junto a estas normas también es relevante eReglamento (UE) 2015/1588 del Consejo, de 13 de julio de 2015, sobre la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de ayudas estatales horizontales.

Como complemento de todo ello, se hallan las Directrices sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas no financieras en crisis, publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de julio de 2014. Como viene sucediendo desde 1994, la UE es consciente de la importancia de prestar cierta ayudas a empresas privadas en situaciones excepcionales. Aunque las Directrices son muy restrictivas, al ser conscientes de que las ayudas a empresas para salvamento o reestructuración son potencialmente distorsionadoras de la competencia, deberá atenderse a las mismas para autorizar ayudas para facilitar el desarrollo de ciertas actividades económicas o de ciertas áreas económicas, como la inyección de liquidez hasta en 18 meses. 

El resarcimiento de daños causados en mercados no afectados por un cártel (STJUE de 12 de diciembre de 2019)

La sentencia de 12 de diciembre de 2019 (aquí) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Austria en relación con un litigio sobre reclamación de indemnizaciones derivadas de un cártel prohibido por el artículo 101 TFUE realizado entre empresas del sector de los ascensores («cártel de los ascensores»). La particularidad del caso es que entre los perjudicados no solo estaban compradores relacionados con el sector afectado, sino que también alegó haber sufrido daño un organismo que concedía las subvenciones, ajeno al ámbito de los «compradores directos o indirectos» y al mercado dañado por el cártel.

La doctrina jurisprudencial sobre el «hallazgo causal» y su supeditación a la idoneidad y proporcionalidad de la inspección (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019)

Uno de los problemas habituales en la aplicación práctica del Derecho Antitrust por parte de autoridades de competencia y judiciales (europeas y españolas) es el de los límites de las actuaciones de inspección. La coexistencia de intereses muy diversos genera conflictos entre los derechos de inspección de la Administración y los de defensa de los afectados o inspeccionados. La frontera entre la extralimitación lícita (el «hallazgo casual») y la prohibida (prácticas de «fishing expedition») no está definida con claridad en las normas jurídicas, habiéndose tratado en diversas resoluciones procedentes de la Unión Europea y de las autoridades (judiciales y de competencia) españolas con el objeto de inducir pautas generales de delimitación.

Doble sanción («doble barrera») y principio «non bis in idem» (STJUE de 3 de abril de 2019)

La Sentencia del TJUE de 3 de abril de 2019 (aquí) trata el interesante tema de la «aplicación doble» del Derecho Antitrust por parte de Autoridades Nacionales, como respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Polonia en un asunto relativo a un abuso de posición dominante. La posible imposición de una doble multa (una basada en el Derecho nacional y otra en el de la Unión Europea) generó dudas interpretativas en relación con la posible vulneración del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza), y del artículo 3, apartado 1, del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado).

La aplicación del «principio de continuidad» al ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (Skanska)

Ahí continúa, pese a todo...
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El TJUE resuelve en su sentencia de 14 de marzo de 2019 (aquí) una petición de decisión prejudicial relacionada con las acciones de indemnización por infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia. Se plantea la determinación del «responsable» por los daños derivados de ilícitos antitrust cuando el infractor ha sido absorbido en su totalidad por una nueva empresa.

Debe recordarse que en el ámbito europeo de la responsabilidad administrativa (sanciones antitrust) rige en estos supuestos el denominado principio de continuidad económica, en función del que se «permite en circunstancias excepcionales estrictamente delimitadas por la jurisprudencia asegurar la efectividad del principio de la responsabilidad personal del autor de la infracción y sancionar a una persona jurídica, distinta ciertamente de la que cometió esa infracción, pero unida a ésta por vínculos estructurales». La interpretación de este principio, sobre todo en relación con el concepto de «vínculos estructurales» se realiza, entre otras, en la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014 (aquí).

Restricciones de competencia relacionadas con comisiones a comerciantes en servicios de pago transfronterizos con tarjeta (Decisión de 22 de enero de 2018)

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En su Decisión de 22 de enero de 2018 la Comisión europea sanciona con algo más de 570 millones de euros a Mastercard por obstruir el acceso de los comerciantes a los servicios de pago con tarjeta transfronterizos (por ejemplo, cuando un ciudadano español usa su tarjeta para pagar en una tienda en Francia). Esta decisión supone la finalización de un procedimiento que comenzó hace más de 5 años y representa un paso más de la Comisión para reducir las tarifas de las tarjetas para los comerciantes. En esta tarea la Comisión ha estado acompañada tanto por el Tribunal de Justicia (TJUE) como por las normas que tanto el Consejo de Ministros de la UE y el Parlamento Europeo han adoptado durante los últimos años.

Prácticas colusorias y abuso de posición dominante en el mercado de los medicamentos genéricos (STGUE de 12 de diciembre de 2018)

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La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) de 12 de diciembre de 2018 (en el asunto T-691/14, aquí) anula parcialmente la Decisión de la Comisión Europea (CE) de 9 de julio de 2014, que declaró la existencia de prácticas colusorias y abuso de posición dominante en el mercado de un medicamento que combate la hipertensión e insuficiencia cardíaca: el perindopril. En dicha Decisión la Comisión impuso importantes multas (más de 400 millones de euros), estimando probada la existencia de (1) acuerdos para retrasar durante al menos 4 años (2003-2007) la entrada de genéricos de perindopril, y de (2) un abuso de posición dominante encaminado también a lograr la exclusión de competidores en el mercado relevante. La resolución del TGUE es un precedente muy poco habitual de revisión del concepto de mercado relevante propuesto por la Comisión.

Restricción de ventas «online» a distribuidores y distribución selectiva, esta vez en Francia. La Décision du 24 octobre 2018 («Asunto Stihl») y su relación con el «Asunto Coty»

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El 24 de octubre de 2018 la Autoridad Francesa de Competencia (Autorité de la concurrence) ha impuesto una multa de 7 millones de euros a la empresa Stihl (fabricante de herramientas eléctricas) por prohibir a sus distribuidores la venta online de sus productos (sobre esta práctica se ha anunciado la incoación de un expediente en España en relación con otras empresas, ver). La conducta en Francia ha sido calificada como «restricción injustificada de la competencia», prohibida por los artículos L. 420-1 del Código de Comercio francés y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (ver aquí la-D-25, de Décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018). Esta decisión está en la línea de su Decisión nº 08-D-25, de 29 de octubre de 2008 (Asunto Pierre Fabre), en el que intervino el TJUE a través de su sentencia de 13 de octubre de 2011 (aquí). A pesar de la sanción correspondiente a dichas restricciones, la Autoridad de Competencia valida el sistema de distribución selectiva en dicho caso, justificándolo en que los productos de Stihl (motosierras, desbrozadoras, podadoras, podadoras de baterías) requieren servicios de asistencia y asesoramiento especializado para preservar su calidad y asegurar su correcto uso.

El principio de «confianza legítima» y su aplicación en el Derecho europeo de la Competencia (al hilo de la STGUE de 15 de noviembre de 2018)

En su sentencia de 15 de noviembre de 2018 (aquí) el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) hace nuevamente un repaso de la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia (TJUE) relacionada con el principio de confianza legítima. De forma muy parecida a cómo aludía al mismo en su sentencia de 22 de abril de 2016, el TGUE se refiere a dicho principio al hilo de un caso de ayudas públicas. Concretamente, resuelve la petición de anulación del artículo 1, apartados 2 y 3, de la Decisión 2011/5/CE de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras aplicada por España. Ante el TGUE la demandante acusó a la Comisión de realizar una aplicación indebida de la "confianza debida", al considerar que permitió la aplicación del régimen controvertido a las adquisiciones realizadas antes de finales de 2007, favoreciendo de este modo a determinadas empresas españolas.

Cláusulas contractuales de competencia judicial y aplicación privada derivada de abusos de posición dominante (STJUE de 24 de octubre de 2018)

La Sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 24 de octubre de 2018 (aquí) resuelve cuestiones prejudiciales muy interesantes relacionadas con la aplicación privada del Derecho Antitrust, concretamente respecto a la competencia judicial para la interposición de la acción de daños. Las cuestiones fueron planteadas por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) en relación con un proceso de responsabilidad civil por daños derivados de abuso de posición dominante entre las sociedades Apple Sales International, Apple Inc. y Apple retail France EURL, por un lado, y, por otro, MJA, en calidad de liquidador de la sociedad eBizcuss.com.