Cálculo de multas cuando no hay volumen de negocios en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (interés casacional)

El artículo 63 de la Ley española 15/2007, de Defensa de la Competencia, regula las sanciones que pueden imponerse a infracciones de competencia, estableciendo según su gravedad porcentajes sobre el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. En relación con este aspecto el Tribunal Supremo español ha resuelto la duda del cálculo de multas cuando no hay "volumen de negocio" en el año o inmediatamente anterior a la resolución sancionadora. Se trata de la STS 4503/2020, de 30 de diciembre (aquí), reiterada nuevamente en la STS 578/2021, de 19 de enero (aquí).

El Tribunal Supremo resuelve que "el criterio legal del año inmediatamente anterior al de imposición de la sanción que se emplea en las letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 12 de julio) ha de entenderse referido al año inmediatamente anterior en el que la empresa infractora haya tenido actividad mercantil durante todo el ejercicio anual. Todo ello, como es evidente, de no existir circunstancias no presentes en el actual litigio y que pudieran conducir a una distinta conclusión en la aplicación del citado precepto legal" (F.J. 4º). Según el Alto Tribunal, "la Ley fija el año a tener en cuenta no en relación con el de comisión de la infracción, sino con el de imposición de la sanción, necesariamente posterior a aquél. Quiere decirse con ello que admitir que el año que se toma en consideración pueda no ser el numéricamente anterior al de la sanción, no supone alejarse del momento de la infracción, por lo que no podría objetarse que tal desplazamiento pudiera implicar una discrepancia con el efectivo volumen de negocios de la infractora en el momento de su actuación contraria a derecho. " (F.J. 3º).


Tres razones procesales por las que el private enforcement del sistema antitrust norteamericano es más eficiente (por Prof. Dra. Mª Victoria Torre Sustaeta)

Resulta ineludible, sobre todo en el marco de la “aplicación privada”, o mejor, tutela judicial del Derecho de la Competencia, atender a sus orígenes, si con ello nos referimos al sistema artífice y ejemplo a seguir por la Unión. Y no solo en el ámbito jurídico material, sino también en el de su enforcement ya que su comprensión evidenciará muchas de las diferencias –más que constatables– que existen entre el sistema originario, el Derecho antitrust de los EEUU y la pretendida copia europea. Todo ello, sin perjuicio de que si bien ambos sistemas parten de escenarios legales distintos comparten más elementos de lo que a simple vista puede percibirse.

Pretensiones contra Facebook en Estados Unidos

La demanda que frente a Facebook en Estados Unidos contiene las siguientes pretensiones (la demanda íntegra puede consultarla aquí):

1. Que se juzgue si Facebook ha violado la Sección 2 de Sherman Ley, 15 U.S.C. § 2. Recordemos que esta sección prohíbe a toda persona la monopolización o su intento, o la combinación o conspiración con cualquier otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio o comercio entre varios Estados o con naciones extranjeras.

2. Que se prohíba y evite que Facebook continúe participando en cualquier conducta anticompetitiva y que realice en el futuro cualquier práctica, plan, programa o dispositivo que tenga un propósito o efecto similar al acciones anticompetitivas establecidas anteriormente.

3. Que se evite que Facebook haga más adquisiciones valoradas en o en exceso de $ 10 millones sin notificación previa a los Estados demandantes.

4. Que se prohíba y evite que Facebook haga más adquisiciones sin notificarlo a los Estados demandantes como sería requerido al gobierno federal bajo la Ley Hart-Scott-Rodino para transacciones que caen dentro del alcance de dicha ley (puede consultarla en este link)

5. Que las adquisiciones de Instagram  y de WhatsApp por parte de Facebook se considere una violación de Sección 7 de la Ley Clayton, 15 U.S.C. § 18.

6. Que cada Estado demandante reciba sus costas, incluidos los honorarios de abogados de conformidad con 15 U.S.C. § 15 (c).

7. Que la Corte ordene cualquier otra reparación equitativa adicional que pueda estimar apropiado para restaurar las condiciones competitivas y perdidas competencia y para prevenir futuras infracciones, incluida la desinversión o reconstrucción de negocios adquiridos ilegalmente y / o desinversión de activos o líneas comerciales de Facebook.


Nuevas sanciones en la UE por prácticas restrictivas en el mercado farmacéutico ("pay for delay")

La Comisión UE ha multado una vez más (recuérdense los asuntos Lundbeck o Servier) por prácticas conocidas como "pay for delay" en el ámbito del mercado farmacéutico, concretamente en relación con el medicamento genérico. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva (patente) respecto a un medicamento por un tiempo limitado, y "empresas de genéricos", que tienen libertad de comercialización del genérico tras la expiración de la patente, implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal. De hecho, en numerosas conductas estudiadas por las Autoridades de la Competencia relacionadas con el mercado farmacéutico subyace la intención de alargar el tiempo de exclusiva que sobre un medicamento tiene la empresa originaria mediante la realización de prácticas que en ocasiones son calificadas como ilícitas, como es el caso del "pay for delay".

El "Buy Box" de Amazon como medio para abusar de su posición de dominio

La UE ha dado un paso importante para sancionar a Amazon por abuso de posición de dominio (aquí la nota de la Comisión), confirmando así los rumores existentes. Si finalmente se considera que ha abusado de tal posición de dominio Amazon puede ser sancionada hasta con 24.000 millones de euros (la sanción máxima es la correspondiente al 10% del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior, que en el caso de Amazon es alrededor de 240.000 millones de euros) por infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); puede, por tanto, superar ampliamente a multas tan elevadas como las impuestas por la UE a Google (4.340 millones de euros en 2018 y 2.400 en 2017) o Intel (1.060 millones de euros en 2009).

Abuso de posición dominante e interés del consumidor (a propósito de la demanda de USA contra Google)

Una de las novedades más destacables procedentes de los Estados Unidos (USA) es la esperada demanda contra Google por abuso de posición dominante (aquí). Aunque el Derecho Antitrust siempre ha estado atento a las grandes empresas (recuérdese la Standard Oil de Rockefeller), la irrupción de grandes gigantes tecnológicos ha ido cambiando la política intervencionista en aquel país desde principios de siglo, aproximadamente desde el caso Microsoft (esta fue la demanda). 

El hecho de que en USA no exista un regulador (como sucede, por ejemplo, en España con la CNMC) implica que deba ser el Departamento de Justicia de USA (DOJ), o alguno de sus Estados u otros interesados, el que tenga que acudir ante los jueces federales para interponer una demanda con base en la legislación antitrust. En este ámbito jurisdiccional se han ido considerando lícitas las conductas de grandes empresas salvo que se lesionara el interés del consumidor, que se ha convertido por ello en un elemento decisivo del enjuiciamiento antitrust. Sin embargo, estimamos que el Derecho de la Competencia no es un Derecho del Consumidor, ni debe quedar totalmente identificado con sus fines, aunque resulte indudable que los efectos beneficiosos hacia los mismos pueden justificar restricciones de competencia. 

Se aceptan compromisos por la Comisión Europea para garantizar la competencia en los mercados de chipsets para módems y decodificadores (octubre 2020)

Los compromisos (commitment decisions) permiten negociar a las autoridades y empresas implicadas soluciones para resolver restricciones de competencia sin que se impongan sanciones. Dada su importancia práctica, ya han captado la atención de la doctrina científica (al respecto, OLMEDO PERALTA, E., Las decisiones de compromisos (commitment decisions) y la terminación convencional de los procedimientos en el Derecho de la competencia europeo y español, Aranzadi, 2020). 

En este ámbito, la Comisión Europea informa de su aceptación a compromisos ofrecidos por la empresa afectada, por los que suspenderá todos los acuerdos existentes que contengan exclusividad o cuasi exclusividad y/o las disposiciones de aprovechamiento relativas a "Systems-on-a-Chip" ("SoC") para decodificadores de TV y módems de Internet, y se ha comprometido a no celebrar nuevos acuerdos. Recuérdese que un "SoC" permite integrar los elementos imprescindibles para que un sistema funcione (RAM, almacenamiento,...). El objeto es garantizar una competencia suficiente en este mercado, beneficiando también así a los consumidores. 

El proceso de aceptación de los compromisos se inició hace poco más de un año (junio 2019), al detectar la Comisión un posible abuso de posición de dominio. Para un conocimiento más preciso de esta cuestión puede visitarse el siguiente link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1852


La Comisión (UE) sanciona nuevamente a proveedores de piezas de automóvil

La clemencia ha permitido nuevamente la detección de un cártel a nivel europeo, esta vez en el sector de los proveedores de piezas de automóvil (concretamente en relación con los módulos de puertas y reguladores de ventanas). La sanción asciende a 18 millones de euros y ha sido comunicada por la Comisión UE el 29 de septiembre de 2020 (aquí).

Las sanciones se han impuesto por realizar conductas de coordinación en materia de precios e intercambios de información, realizados por las empresas mediante reuniones, llamadas y correos electrónicos, con el objeto de "evitar un deterioro de los niveles prevalecientes de los suministros.

Resulta interesante ver el gráfico publicado por la Comisión UE sobre la evolución de las sanciones en este sector del mercado:

Fuente: Unión Europea

Ayudas Públicas y Coranovirus (COVID-19): el "Marco temporal" y su prolongación

Autor: Comisión Europea
Ante la situación excepcional a que asiste la Unión Europea, la Comisión (UE) ha presentado un "Marco temporal" que flexibiliza y otorga rapidez a la concesión de ayudas estatales relacionadas con el Coranovirus (aquí), aplicable en un primer momento a las ayudas públicas concedidas desde el 1 de febrero de 2020 a finales de año. Posteriormente, el 13 de octubre de 2020, se ha prolongado y ampliado hasta el 30 de junio de 2021, permitiendo el apoyo a la recapitalización hasta el 30 de septiembre de 2021). Este documento supone una continuación del comunicado de la Comisión de 13 de marzo de 2020 para establecer una "respuesta coordinada europea para contrarrestar el impacto económico del coranovirus" (aquí). Conviene recordar que la adopción de esta clase de "marcos temporales" es excepcional (la última vez fue adoptado en 2008 en relación con la crisis financiera, aquí).

El resarcimiento de daños causados en mercados no afectados por un cártel (STJUE de 12 de diciembre de 2019)

La sentencia de 12 de diciembre de 2019 (aquí) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Austria en relación con un litigio sobre reclamación de indemnizaciones derivadas de un cártel prohibido por el artículo 101 TFUE realizado entre empresas del sector de los ascensores («cártel de los ascensores»). La particularidad del caso es que entre los perjudicados no solo estaban compradores relacionados con el sector afectado, sino que también alegó haber sufrido daño un organismo que concedía las subvenciones, ajeno al ámbito de los «compradores directos o indirectos» y al mercado dañado por el cártel.

El fundamento de la reclamación del organismo ajeno al mercado afectado por el cártel fue el de la producción de un daño derivado (relación de causalidad) de la infracción antitrust. En este sentido, los préstamos que concedía estaban condicionados por los costes de construcción, que fueron más elevados como consecuencia del cártel sancionado. En definitiva, se prestó más porque la costes se elevaron ilegalmente (cártel). De no haber existido la infracción, el organismo «habría concedido préstamos de menor importe y habría podido invertir la diferencia al tipo de interés medio de los préstamos del Gobierno federal».

La doctrina jurisprudencial sobre el «hallazgo causal» y su supeditación a la idoneidad y proporcionalidad de la inspección (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019)

Uno de los problemas habituales en la aplicación práctica del Derecho Antitrust por parte de autoridades de competencia y judiciales (europeas y españolas) es el de los límites de las actuaciones de inspección. La coexistencia de intereses muy diversos genera conflictos entre los derechos de inspección de la Administración y los de defensa de los afectados o inspeccionados. La frontera entre la extralimitación lícita (el «hallazgo casual») y la prohibida (prácticas de «fishing expedition») no está definida con claridad en las normas jurídicas, habiéndose tratado en diversas resoluciones procedentes de la Unión Europea y de las autoridades (judiciales y de competencia) españolas con el objeto de inducir pautas generales de delimitación.

Doble sanción («doble barrera») y principio «non bis in idem» (STJUE de 3 de abril de 2019)

La Sentencia del TJUE de 3 de abril de 2019 (aquí) trata el interesante tema de la «aplicación doble» del Derecho Antitrust por parte de Autoridades Nacionales, como respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Polonia en un asunto relativo a un abuso de posición dominante. La posible imposición de una doble multa (una basada en el Derecho nacional y otra en el de la Unión Europea) generó dudas interpretativas en relación con la posible vulneración del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza), y del artículo 3, apartado 1, del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado).

Antes de comentar este reciente pronunciamiento del TJUE debe recordarse que ya el TJCE, en su sentencia de 13 de febrero de 1969 (asunto Walt Wilhelm, aquí), cuya doctrina fue confirmada por la sentencia de 10 de julio de 1980 (asunto Guerlain, aquí), se refirió expresamente a la problemática de la doble sanción. Según aquella resolución, una misma conducta anticompetitiva podría ser objeto de dos procedimientos paralelos (uno ante la Comisión y otro ante los órganos competentes de uno de los Estados miembros), pues las normas derivadas de la UE protegen un mercado distinto al de cada uno de los Estados miembros (este hecho es clave también para resolver la vulneración o no del principio non bis in ídem). 

La aplicación del «principio de continuidad» al ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (Skanska)

Ahí continúa, pese a todo...
(Photo by F. de la Vega)
El TJUE resuelve en su sentencia de 14 de marzo de 2019 (aquí) una petición de decisión prejudicial relacionada con las acciones de indemnización por infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia. Se plantea la determinación del «responsable» por los daños derivados de ilícitos antitrust cuando el infractor ha sido absorbido en su totalidad por una nueva empresa.

Debe recordarse que en el ámbito europeo de la responsabilidad administrativa (sanciones antitrust) rige en estos supuestos el denominado principio de continuidad económica, en función del que se «permite en circunstancias excepcionales estrictamente delimitadas por la jurisprudencia asegurar la efectividad del principio de la responsabilidad personal del autor de la infracción y sancionar a una persona jurídica, distinta ciertamente de la que cometió esa infracción, pero unida a ésta por vínculos estructurales». La interpretación de este principio, sobre todo en relación con el concepto de «vínculos estructurales» se realiza, entre otras, en la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 2014 (aquí).

Restricciones de competencia relacionadas con comisiones a comerciantes en servicios de pago transfronterizos con tarjeta (Decisión de 22 de enero de 2018)

Photo by Fernando de la Vega
En su Decisión de 22 de enero de 2018 la Comisión europea sanciona con algo más de 570 millones de euros a Mastercard por obstruir el acceso de los comerciantes a los servicios de pago con tarjeta transfronterizos (por ejemplo, cuando un ciudadano español usa su tarjeta para pagar en una tienda en Francia). Esta decisión supone la finalización de un procedimiento que comenzó hace más de 5 años y representa un paso más de la Comisión para reducir las tarifas de las tarjetas para los comerciantes. En esta tarea la Comisión ha estado acompañada tanto por el Tribunal de Justicia (TJUE) como por las normas que tanto el Consejo de Ministros de la UE y el Parlamento Europeo han adoptado durante los últimos años.