COMENTARIOS de ACTUALIDAD:

El TGUE confirma una sanción récord a Google por restricciones ilegales con el objeto de consolidar la posición dominante de su motor de búsqueda

En su Decisión de 18 de julio de 2018 la Comisión Europea impuso la multa más elevada impuesta por una autoridad de competencia de la UE (más de 4 mil millones de euros) por abuso de posición dominante de Google, concretado en la imposición de las siguientes restricciones a sus contratantes: a) requerir la preinstalación de su aplicación de búsqueda general -Búsqueda de Google- y su aplicación de navegador -Chrome- para que los fabricantes de equipos originales pudieran obtener una licencia para usar su tienda de aplicaciones -Play Store-; b) prohibir la venta de dispositivos con preinstalación de aplicaciones Google sin su aprobación; y c) supeditar el reparto de ingresos publicitarios a que los fabricantes no instalaran un servicio de búsqueda general de la competencia en ningún dispositivo dentro de una cartera acordada.

El recurso de Google ha sido resuelto por el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2022, confirmando la infracción y rebajando algo la mayor multa impuesta por una autoridad de competencia de la Unión Europea (más de 4 mil millones de euros), sobre todo por considerar que los acuerdos de reparto de ingresos por cartera no constituyen un abuso. El texto íntegro de la resolución puede consultarse aquí.

Nuevo Reglamento y Directrices de la Unión Europea sobre la exención de acuerdos verticales

La Comisión ha adoptado un nuevo Reglamento de exención de acuerdos verticales (VBER) junto a sus Directrices (aquí), en vigor desde el 1 de junio de 2022, derogando al Reglamento (UE) 330/2010. Sin embargo, la prohibición del artículo 101.1 del TFUE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 junio de 2022 y el 31 mayo de 2023 a los acuerdos ya vigentes el 31 mayo de 2022 que no cumplan los requisitos para la exención establecidos en el nuevo Reglamento, pero que en dicha fecha sí cumplían las condiciones establecidas en el Reglamento (UE) 330/2010.

La nueva norma vuelve a considerar que los acuerdos verticales pueden mejorar la eficiencia económica de una cadena de producción o de distribución, al permitir una mejor coordinación entre las empresas participantes, pudiendo dar lugar a una reducción de los costes de transacción y distribución de las partes y optimizar sus niveles de ventas y de inversión. Asimismo ofrece soluciones a situaciones novedosas -principalmente relacionada con cuestiones digitales y en línea con la Digital Markets Act- y aporta claridad al simplificar la estructura de la norma anterior. 

Entre las novedades del nuevo Reglamento destacan las siguientes: a) se modifica la evaluación antitrust de la distribución dual; b) se amplía la exención a nuevas ventas activas y a prácticas relacionadas con las ventas online; c) se incluyen criterios de evaluación de las restricciones en línea y acuerdos verticales en la economía de las plataformas; d) se incluye la incidencia de los objetivos sostenibles en la evaluación de los acuerdos verticales (por ejemplo, en materia de distribución selectiva).

Plazo razonable de resolución y determinación de la autoridad de competencia mejor situada (STGUE de 9 de febrero de 2022)

La sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) de 9 de febrero de 2022 (aquí) realiza interesantes consideraciones sobre dos cuestiones relevantes en la aplicación pública del Derecho de la Competencia: el principio del “plazo razonable” para la tramitación del procedimiento sancionador y la determinación de la autoridad de competencia mejor situada para examinar una denuncia. La sentencia resuelve un recurso presentado ante la desestimación de la Comisión Europea de la denuncia sobre un posible abuso posición dominante en el mercado de los servicios de transporte ferroviario de mercancías en Polonia consistente en la negación supuesta a celebrar un contrato de cooperación plurianual en condiciones de mercado.

En relación con el principio de plazo razonable el demandante alegó que transcurrieron casi tres años desde la denuncia hasta la decisión de la Comisión Europea, aduciendo la infracción de los artículos 7, apartados 1 y 2, del Reglamento 1/2003 y 7, apartado 1, del Reglamento n.º 773/2004, en relación con el artículo 41, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El TGUE recuerda que el respeto de un plazo razonable en la tramitación de los procedimientos administrativos en materia de política de la competencia constituye un principio general del Derecho de la Unión cuyo respeto garantizan los órganos jurisdiccionales de la Unión (a tal efecto se remite a la sentencia de 19 de diciembre de 2012, Heineken Nederland y Heineken/Comisión, C 452/11 P, no publicada, EU:C:2012:829, apartado 97 y jurisprudencia citada). 

Asimismo, hace referencia a la jurisprudencia más destacada sobre esta cuestión, según la cual la vulneración del principio de observancia de un plazo razonable solo podía justificar la anulación de una decisión por la que se declare la existencia de infracciones adoptada al término de un procedimiento administrativo basado en el artículo 101 TFUE o 102 TFUE si se demuestra que dicha violación ha influido en el resultado del procedimiento, vulnerando por ejemplo el derecho de defensa de las empresas de que se trate (es el caso, de un lado, de la sentencia de 28 de enero de 2021, Qualcomm y Qualcomm Europe/Comisión (C 466/19 P, EU:C:2021:76), en la que el Tribunal de Justicia indicó, en el apartado 32; también en sentencia de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C 105/04 P, EU:C:2006:592, apartados 42 a 52).

Sobre esta doctrina legal y jurisprudencial, el TGUE desestima el motivo en el caso presentado, específicamente porque la demandante no aporta ningún elemento que pueda demostrar que en el caso de autos se cumple el requisito que activaría la anulación de la Decisión de la Comisión (que el incumplimiento del plazo razonable ha influido en la posibilidad de defender su posición en ese procedimiento).

Respecto a la determinación de la autoridad de competencia mejor situada para examinar una denuncia, el TGUE aclara algunos aspectos de la jurisprudencia existente, reiterando algunos de los criterios establecidos al respecto en la Comunicación de la Comisión Europea sobre la cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (aquí).

Este motivo de recurso del demandante se origina por la desestimación de la denuncia por parte de la Comisión Europea al considerar que la autoridad polaca de la competencia estaba mejor situada para examinarla, ya que, por una parte, la infracción alegada estaba limitada, en lo esencial, al mercado polaco y, por otra parte, dicha autoridad había adquirido un conocimiento detallado del mercado de los servicios de transporte ferroviario de mercancías en Polonia y de las prácticas de PKP Cargo, forjado a raíz de una serie de investigaciones llevadas a cabo por ella y de las decisiones adoptadas en este sector desde 2004. Entre las cuestiones más destacadas establecidas por el TGUE se encuentran las siguientes:

1º La existencia de una jurisprudencia según la cual, a la hora de examinar el interés de la Unión en la instrucción del asunto, la Comisión Europea tiene el deber, por un lado, de apreciar la gravedad de las distorsiones de la competencia que se hayan alegado y la persistencia de sus efectos, teniendo en cuenta la duración y la importancia de las infracciones denunciadas y su incidencia en la situación de la competencia dentro de la Unión (sentencia de 23 de abril de 2009, AEPI/Comisión, C 425/07 P, EU:C:2009:253, apartado 53), y, por otro lado, de sopesar la importancia de la supuesta infracción para el funcionamiento del mercado interior, la probabilidad de poder probar su existencia y el alcance de las medidas de investigación necesarias (sentencia de 18 de septiembre de 1992, Automec/Comisión, T 24/90, EU:T:1992:97, apartado 86). No obstante, dado que la valoración del interés de la Unión que reviste una denuncia es función de las circunstancias de cada caso concreto, no es procedente ni limitar el número de los criterios de apreciación a los que puede referirse la Comisión ni, a la inversa, obligar a dicha institución a recurrir de modo exclusivo a determinados criterios. Habida cuenta del hecho de que, en un ámbito como el Derecho de la competencia, el contexto fáctico y jurídico puede diferir considerablemente de un asunto a otro, es posible aplicar criterios que hasta ese momento no se hayan considerado o priorizar un único criterio para evaluar el interés de la Unión (véanse las sentencias de 19 de septiembre de 2013, EFIM/Comisión, C 56/12 P, no publicada, EU:C:2013:575, apartado 85 y jurisprudencia citada, y de 20 de septiembre de 2018, Agria Polska y otros/Comisión, C 373/17 P, EU:C:2018:756, apartado 61 y jurisprudencia citada).

2º El artículo 15 de la Comunicación de la Comisión Europea sobre la cooperación en la Red de Autoridades de Competencia establece que la Comisión está particularmente bien situada para tramitar un asunto en los casos en que el interés comunitario requiera la adopción de una decisión de la Comisión para, a raíz de la aparición de un problema de competencia nuevo, desarrollar la política comunitaria de competencia o para velar por su observancia efectiva.

Según el TGUE para la aplicación de este artículo resulta imprescindible que el demandante demuestre que el criterio relativo a la existencia de un problema de competencia nuevo resulta importante para el desarrollo de la política de la Unión en materia de competencia. En el caso de autos, por ejemplo, la cuestión “nueva” planteada por la demandante sería, en esencia, la de si las prácticas supuestamente abusivas de la demandada habrían podido considerarse objetivamente justificadas.

Aunque el TGUE no estima estos dos motivos (sobre “plazo razonable” y “autoridad mejor situada”), anula la Decisión de la Comisión con base en la vulneración del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 2 TUE, en relación con el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, y el artículo 47 de la Carta. Según el motivo estimado la Comisión estaba mejor situada para tramitar la denuncia, habida cuenta de las deficiencias sistémicas o generalizadas del Estado de Derecho en Polonia y, en particular, de la falta de independencia de la autoridad polaca de la competencia y de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en la materia.

Según el TGUE (apartado 92), el cumplimiento de las exigencias del Estado de Derecho es un factor pertinente que la Comisión debe tener en cuenta, a efectos de determinar la autoridad de competencia mejor situada para examinar una denuncia y que, a tal fin, la Comisión podía, en el caso de autos, aplicar por analogía la sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial) (C 216/18 PPU, EU:C:2018:586)”.

Asimismo, el TGUE hace referencia a la jurisprudencia según la cual corresponde de entrada a la persona afectada —en el caso de autos, la demandante— aportar indicios de la existencia de razones serias y fundadas para creer que corría un riesgo real de sufrir una vulneración de sus derechos si su asunto era examinado por las autoridades nacionales. Corresponde, a continuación, a la Comisión comprobar, de manera específica y precisa, a la luz de las inquietudes concretas expresadas por la parte demandante y de la información eventualmente aportada por esta, si, en las circunstancias del caso de autos existían esas razones, habida cuenta de la situación personal de dicha parte, de la naturaleza de la infracción alegada y del contexto fáctico [véase, en este sentido, por analogía, la sentencia de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C 216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartados 60, 68 y 75].

Los descuentos realizados desde una posición de dominio serán lícitos si se prueba que no tuvieron la capacidad de restringir la competencia o de producir efectos de expulsión del mercado (Asunto Intel)

El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ha anulado (aquí) una importante sanción —más de 1.000 millones de euros— que en 2009 impuso la Comisión Europea al fabricante de microprocesadores Intel por realizar descuentos de fidelidad y pagos desde su posición de dominio a otros fabricantes (Dell, Lenovo, Hewlett-Packard y NEC) para que le compraran los procesadores x86 y no utilizaran microprocesadores de AMD (Advanced Micro Devices). Es la segunda ocasión que se pronuncia el TGUE sobre este asunto, pues en 2014 desestimó el recurso de Intel (aquí). Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) anuló dicha sentencia en 2017 (aquí), devolviendo por ello el asunto al TGUE. Entre las cuestiones más interesantes de la nueva sentencia del TGUE destacan las siguientes:

1º La realización de descuentos desde una posición de dominio no es ilícita en cualquier caso. Según el TGUE, “si bien un sistema de descuentos establecido por una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado puede calificarse de restricción de la competencia, toda vez que, habida cuenta de su naturaleza, pueden presumirse sus efectos restrictivos sobre la competencia, también es cierto que se trata, a este respecto, de una presunción iuris tantum y no de una infracción per se del artículo 102 TFUE que dispensa a la Comisión, en cualquier caso, de examinar sus efectos contrarios a la competencia”. Se reconoce, pues, la vigencia de la jurisprudencia Hoffmann-La Roche y Tomra, aunque la ilicitud presunta permite prueba en contrario.

2º El deber de las autoridades de competencia de analizar la capacidad de expulsión del mercado a través del sistema de descuentos, siempre y cuando una empresa que ocupa una posición dominante mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan. Concretamente, el TGUE se refiere a los cinco criterios fijados por el TJUE en la sentencia dictada en casación y que, en su apartado 139, se refería a los siguientes criterios: “la Comisión está obligada a analizar, primero, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia; segundo, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada; tercero, las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata; cuarto, su duración y su importe, y, quinto, también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficientes”. 

La vinculación de servicios logísticos por gigantes tecnológicos como abuso de posición dominante (As. Amazon Italia)

La Autoridad de Competencia de Italia (AGCM) ha impuesto cuantiosas multas —más de 1.000 millones de euros— a diversas empresas del grupo Amazon por infracción del artículo 102 del TFUE, concretada en un abuso de posición dominante realizado sobre operadores logísticos competidores. No es la primera sanción del gigante tecnológico en Italia y presumiblemente tampoco será la última en la Unión Europea.

La responsabilidad de la filial por los daños derivados de la infracción del Derecho de la Competencia cometida por su sociedad matriz

La sentencia del TJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021 (C-882/19, Sumal, aquí) resuelve cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en el contexto de un litigio entre Sumal, S. L., y Mercedes Benz Trucks España, S. L., en relación con la responsabilidad de esta última derivada de la participación de su sociedad matriz, Daimler AG, en una infracción del artículo 101 TFUE —concretamente, la sancionada por Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, relativa al conocido como cártel de los camiones—. La sentencia es relevante en relación con la aplicación privada del Derecho de la Competencia, tanto porque trata un tema crucial para imputar subjetivamente responsabilidad civil a filiales por infracciones de competencia cometidas por sociedades matrices, como por consolidar criterios de anteriores resoluciones del TJUE (sobre todo, en su sentencia de 14 de marzo de 2019, aquí). Podría afirmarse que en los criterios europeos se halla, al menos de forma latente, la diferenciación entre los conceptos de «autoría material»«imputación jurídica de la actividad» e «imputación subjetiva de responsabilidad»

Además de este breve post, también puede consultarse el comentario realizado en la Revista Ars Iuris Salmanticensis, a texto completo en este enlace.

Los intercambios de información distinta del precio y la amplitud de las alegaciones tras la propuesta de resolución como cuestiones de interés casacional

La sentencia del Tribunal Supremo español (TS) de 27 de septiembre de 2021 (aquí) hace referencia a dos cuestiones de interés casacional relacionadas con un cártel sobre intercambios de información en el ámbito de los fabricantes de automóviles. Las cuestiones tratadas son las siguientes: (1) si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel; y (2) si, una vez dictada la propuesta de resolución, y dentro del plazo de alegaciones concedido al efecto, el interesado puede ajustar o cuestionar aspectos fácticos de la misma, y, en particular, si puede rectificarse la información facilitada sobre el volumen de negocios.

Doctrina jurisprudencial española sobre la suspensión cautelar de la prohibición de contratar con las entidades del sector público (STS 1115/2021, de 14 de septiembre de 2021)

La sentencias del Tribunal Supremo español (TS) de 14 de septiembre de 2021 (aquí) resuelve un recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La cuestión, declarada como de interés casacional objetivo, consiste en “aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015) en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar en el ámbito de defensa de la competencia (aquí)”.

Retos y prioridades del Derecho de la Competencia (breve apunte al hilo del último informe sobre competencia de la Unión Europea)

El reciente informe de la Comisión Europea sobre la política de competencia 2020 (aquí) concreta no solo las cuestiones relevantes durante el difícil 2020, sino que da pistas sobre las principales líneas de actuación en los próximos años sobre competencia en la Unión Europea. En este sentido, podrían deducirse las siguientes cuestiones básicas:

La dispensa parcial de la multa por cártel requiere aportar prueba de hechos nuevos con “valor añadido significativo” (significant added value), excluyendo el reforzamiento de pruebas existentes

La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (aquí) confirma que la actual regulación europea sobre clemencia (Comunicación de 2006) mantiene el mismo criterio de la Comunicación de 2002 para reconocer una reducción de la multa derivada de la participación de un cártel (la conocida, a nivel europeo, como "dispensa parcial"). En el caso de la sentencia se trataba de un  cártel en el sector de la compra de residuos de baterías de automóviles.

Criterios europeos de determinación del tribunal de un Estado miembro para conocer demandas de daños derivados de ilícitos antitrust

La sentencia del TJUE de 15 de julio de 2021 (aquí) resolvió una petición de decisión prejudicial planteada desde España y fija criterios para determinar el tribunal que, dentro de un Estado miembro, tiene jurisdicción sobre una demanda de daños causados por ilícitos antitrust. Dicha petición tuvo por objeto la interpretación del artículo 7, punto 2, del conocido Reglamento “Bruselas I bis”, se presentó en relación con un litigio entre la empresa española RH y varias empresas del Grupo Volvo, en el contexto del conocido como “cártel de los camiones”, sancionado por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016. En este supuesto, la infracción (acción antijurídica causante del daño) abarcó todo el mercado del EEE, por lo que España fue parte del mercado de materialización del daño, a efectos de la aplicación del artículo 7, punto 2, del Reglamento “Bruselas I bis”. 

Preocupación en la Unión Europea por los efectos sobre la competencia de las subvenciones extranjeras en el mercado único

La Comisión Europea está planteando normas para evitar efectos negativos sobre la competencia derivados de subvenciones extranjeras en el mercado único europeo. Como muestra de ello pueden citarse un reciente Libro Blanco y una propuesta de Reglamento. La preocupación parte de las diferencias de control entre las ayudas otorgadas desde fuera de la Unión Europea y las procedentes de los Estados miembros, lo que genera una clara brecha regulatoria.

Cálculo de multas cuando no hay volumen de negocios en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (interés casacional)

El artículo 63 de la Ley española 15/2007, de Defensa de la Competencia, regula las sanciones que pueden imponerse a infracciones de competencia, estableciendo según su gravedad porcentajes sobre el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. En relación con este aspecto el Tribunal Supremo español ha resuelto la duda del cálculo de multas cuando no hay "volumen de negocio" en el año o inmediatamente anterior a la resolución sancionadora. Se trata de la STS 4503/2020, de 30 de diciembre (aquí), reiterada nuevamente en la STS 578/2021, de 19 de enero (aquí).

Pretensiones contra Facebook en Estados Unidos

La demanda que frente a Facebook en Estados Unidos contiene las siguientes pretensiones (la demanda íntegra puede consultarla aquí):

1. Que se juzgue si Facebook ha violado la Sección 2 de Sherman Ley, 15 U.S.C. § 2. Recordemos que esta sección prohíbe a toda persona la monopolización o su intento, o la combinación o conspiración con cualquier otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio o comercio entre varios Estados o con naciones extranjeras.

Sanciones en la UE por prácticas restrictivas en el mercado farmacéutico ("pay for delay")

A finales de 2020 la Comisión Europea sancionó nuevamente (recuérdense los asuntos Lundbeck o Servier) por prácticas conocidas como "pay for delay" en el ámbito del mercado farmacéutico, concretamente en relación con el medicamento genérico. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva (patente) respecto a un medicamento por un tiempo limitado, y "empresas de genéricos", que tienen libertad de comercialización del genérico tras la expiración de la patente, implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal. De hecho, en numerosas conductas estudiadas por las Autoridades de la Competencia relacionadas con el mercado farmacéutico subyace la intención de alargar el tiempo de exclusiva que sobre un medicamento tiene la empresa originaria mediante la realización de prácticas que en ocasiones son calificadas como ilícitas, como es el caso del "pay for delay".

El "Buy Box" de Amazon como medio para abusar de su posición de dominio

La UE ha dado un paso importante para sancionar a Amazon por abuso de posición de dominio (aquí la nota de la Comisión), confirmando así los rumores existentes. Si finalmente se considera que ha abusado de tal posición de dominio Amazon puede ser sancionada hasta con 24.000 millones de euros (la sanción máxima es la correspondiente al 10% del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior, que en el caso de Amazon es alrededor de 240.000 millones de euros) por infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); puede, por tanto, superar ampliamente a multas tan elevadas como las impuestas por la UE a Google (4.340 millones de euros en 2018 y 2.400 en 2017) o Intel (1.060 millones de euros en 2009).