Doctrina jurisprudencial española sobre la suspensión cautelar de la prohibición de contratar con las entidades del sector público (STS 1115/2021, de 14 de septiembre de 2021)

La sentencia del Tribunal Supremo español (TS) de 14 de septiembre de 2001 (aquí) resuelve un recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y presentación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La cuestión, declarada como de interés casacional objetivo, consiste en “aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación n.º 1488/2015) en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar en el ámbito de defensa de la competencia (aquí)”.

La prohibición de contratar fue impuesta como sanción por la CNMC como consecuencia de una infracción única y continuada consistente en el reparto de las licitaciones del servicio de transporte escolar convocadas por la Consejería competente de la Región de Murcia. Esta sanción está prevista en el artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), previéndose dos posibles concreciones de la sanción: a) en la propia resolución sancionadora; o b) mediante procedimiento instruido al efecto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 72.3 de la LCSP (“corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada”). Esta segunda opción fue la acogida por la CNMC en el caso que resuelve el TS.

La AN consideró que la sanción de la CNMC tiene efecto ejecutivo, acordando por ello su suspensión; estimó que podrían ocasionarse perjuicios a la recurrente a la hora de presentarse a determinadas licitaciones sobre todo en el ámbito europeo, causando perjuicios irreversibles.

La impugnación de la sentencia de la AN se realizó por el Abogado del Estado desde una doble perspectiva: a) se cuestionó el efecto ejecutivo de la prohibición de contratar cuando aún no se ha determinado su alcance y duración, entendiendo que dicha prohibición no despliega efecto alguno en estas circunstancias; y b) se consideró que la mera remisión al organismo correspondiente para que incoe el procedimiento, tendente a determinar cuál deber ser el alcance y duración de la prohibición de contratar, no puede ser suspendida cautelarmente ya que no tiene efecto alguno sobre la posición jurídica del sancionado.

En respuesta a estas cuestiones el TS establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

La cuestión de interés casacional planteada consiste en determinar si la declarada prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

A tal efecto debe afirmarse que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.