La ilicitud antitrust de la práctica de “bundling” o “venta empaquetada”

El bundling (o empaquetamiento) es una técnica de venta que consiste en la agrupación de varios productos o servicios para venderlos como un solo paquete. Aunque puede tener ventajas tanto para los consumidores como para las empresas, en ocasiones supone una práctica ilícita, sobre todo cuando deriva de una posición de dominio.

En este contexto, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 7 de mayo de 2024 (aquí) analiza la cuestión de si el bundling realizado por una empresa en posición de dominio debe considerarse práctica abusiva o si, por el contrario, resulta necesario acreditar que dicha conducta ha tenido efectos anticompetitivos en el mercado (principalmente, en mercados conexos).

Los "acuerdos de sostenibilidad" ante el Derecho de la Competencia

La inclusión de la sostenibilidad como criterio europeo en la evaluación antitrust de los acuerdos entre empresas es un hecho que se va consolidando en las nuevas normas del Derecho de la Competencia, lo que confirma la importancia de este sector del Derecho para la transición ecológica. En este sentido, se observa con claridad la incidencia de los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), especialmente los relacionados con el medio ambiente, en la autorización de acuerdos verticales y en conductas relacionadas con el mercado agrario, así como en la aplicación pública del Derecho de la Competencia. Asimismo, resulta destacable la inclusión de los acuerdos de sostenibilidad en la Propuesta de «Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal» (2022).

Estas cuestiones son analizadas en un artículo recientemente publicado en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 14, núm. 2 (2022), que puede ser descargado a texto completo en el siguiente enlace: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/7207

El TGUE confirma una sanción récord a Google por restricciones ilegales con el objeto de consolidar la posición dominante de su motor de búsqueda (STGUE de 14 de septiembre de 2022)

En su Decisión de 18 de julio de 2018 la Comisión Europea impuso la multa más elevada impuesta por una autoridad de competencia de la UE (más de 4 mil millones de euros) por abuso de posición dominante de Google, concretado en la imposición de las siguientes restricciones a sus contratantes: a) requerir la preinstalación de su aplicación de búsqueda general -Búsqueda de Google- y su aplicación de navegador -Chrome- para que los fabricantes de equipos originales pudieran obtener una licencia para usar su tienda de aplicaciones -Play Store-; b) prohibir la venta de dispositivos con preinstalación de aplicaciones Google sin su aprobación; y c) supeditar el reparto de ingresos publicitarios a que los fabricantes no instalaran un servicio de búsqueda general de la competencia en ningún dispositivo dentro de una cartera acordada.

El recurso de Google ha sido resuelto por el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2022, confirmando la infracción y rebajando algo la mayor multa impuesta por una autoridad de competencia de la Unión Europea (más de 4 mil millones de euros), sobre todo por considerar que los acuerdos de reparto de ingresos por cartera no constituyen un abuso. El texto íntegro de la resolución puede consultarse aquí.

Plazo razonable de resolución y determinación de la autoridad de competencia mejor situada (STGUE de 9 de febrero de 2022)

La sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) de 9 de febrero de 2022 (aquí) realiza interesantes consideraciones sobre dos cuestiones relevantes en la aplicación pública del Derecho de la Competencia: el principio del “plazo razonable” para la tramitación del procedimiento sancionador y la determinación de la autoridad de competencia mejor situada para examinar una denuncia. La sentencia resuelve un recurso presentado ante la desestimación de la Comisión Europea de la denuncia sobre un posible abuso posición dominante en el mercado de los servicios de transporte ferroviario de mercancías en Polonia consistente en la negación supuesta a celebrar un contrato de cooperación plurianual en condiciones de mercado.

Los descuentos realizados desde una posición de dominio serán lícitos si se prueba que no tuvieron la capacidad de restringir la competencia o de producir efectos de expulsión del mercado (Asunto Intel)

El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ha anulado (aquí) una importante sanción —más de 1.000 millones de euros— que en 2009 impuso la Comisión Europea al fabricante de microprocesadores Intel por realizar descuentos de fidelidad y pagos desde su posición de dominio a otros fabricantes (Dell, Lenovo, Hewlett-Packard y NEC) para que le compraran los procesadores x86 y no utilizaran microprocesadores de AMD (Advanced Micro Devices). Es la segunda ocasión que se pronuncia el TGUE sobre este asunto, pues en 2014 desestimó el recurso de Intel (aquí). Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) anuló dicha sentencia en 2017 (aquí), devolviendo por ello el asunto al TGUE. Entre las cuestiones más interesantes de la nueva sentencia del TGUE destacan las siguientes:

La responsabilidad de la filial por los daños derivados de la infracción del Derecho de la Competencia cometida por su sociedad matriz

La sentencia del TJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021 (C-882/19, Sumal, aquí) resuelve cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en el contexto de un litigio entre Sumal, S. L., y Mercedes Benz Trucks España, S. L., en relación con la responsabilidad de esta última derivada de la participación de su sociedad matriz, Daimler AG, en una infracción del artículo 101 TFUE —concretamente, la sancionada por Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, relativa al conocido como cártel de los camiones—. La sentencia es relevante en relación con la aplicación privada del Derecho de la Competencia, tanto porque trata un tema crucial para imputar subjetivamente responsabilidad civil a filiales por infracciones de competencia cometidas por sociedades matrices, como por consolidar criterios de anteriores resoluciones del TJUE (sobre todo, en su sentencia de 14 de marzo de 2019, aquí). Podría afirmarse que en los criterios europeos se halla, al menos de forma latente, la diferenciación entre los conceptos de «autoría material», «imputación jurídica de la actividad» e «imputación subjetiva de responsabilidad». 

Además de este breve post, también puede consultarse el comentario realizado en la Revista Ars Iuris Salmanticensis, a texto completo en este enlace.

Los intercambios de información distinta del precio y la amplitud de las alegaciones tras la propuesta de resolución como cuestiones de interés casacional

La sentencia del Tribunal Supremo español (TS) de 27 de septiembre de 2021 (aquí) hace referencia a dos cuestiones de interés casacional relacionadas con un cártel sobre intercambios de información en el ámbito de los fabricantes de automóviles. Las cuestiones tratadas son las siguientes: (1) si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel; y (2) si, una vez dictada la propuesta de resolución, y dentro del plazo de alegaciones concedido al efecto, el interesado puede ajustar o cuestionar aspectos fácticos de la misma, y, en particular, si puede rectificarse la información facilitada sobre el volumen de negocios.

Criterios europeos de determinación del tribunal de un Estado miembro para conocer demandas de daños derivados de ilícitos antitrust

La sentencia del TJUE de 15 de julio de 2021 (aquí) resolvió una petición de decisión prejudicial planteada desde España y fija criterios para determinar el tribunal que, dentro de un Estado miembro, tiene jurisdicción sobre una demanda de daños causados por ilícitos antitrust. Dicha petición tuvo por objeto la interpretación del artículo 7, punto 2, del conocido Reglamento “Bruselas I bis”, se presentó en relación con un litigio entre la empresa española RH y varias empresas del Grupo Volvo, en el contexto del conocido como “cártel de los camiones”, sancionado por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016. En este supuesto, la infracción (acción antijurídica causante del daño) abarcó todo el mercado del EEE, por lo que España fue parte del mercado de materialización del daño, a efectos de la aplicación del artículo 7, punto 2, del Reglamento “Bruselas I bis”. 

Cálculo de multas cuando no hay volumen de negocios en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (interés casacional)

El artículo 63 de la Ley española 15/2007, de Defensa de la Competencia, regula las sanciones que pueden imponerse a infracciones de competencia, estableciendo según su gravedad porcentajes sobre el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. En relación con este aspecto el Tribunal Supremo español ha resuelto la duda del cálculo de multas cuando no hay "volumen de negocio" en el año o inmediatamente anterior a la resolución sancionadora. Se trata de la STS 4503/2020, de 30 de diciembre (aquí), reiterada nuevamente en la STS 578/2021, de 19 de enero (aquí).

El "Buy Box" de Amazon como medio para abusar de su posición de dominio

La UE ha dado un paso importante para sancionar a Amazon por abuso de posición de dominio (aquí la nota de la Comisión), confirmando así los rumores existentes. Si finalmente se considera que ha abusado de tal posición de dominio Amazon puede ser sancionada hasta con 24.000 millones de euros (la sanción máxima es la correspondiente al 10% del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior, que en el caso de Amazon es alrededor de 240.000 millones de euros) por infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); puede, por tanto, superar ampliamente a multas tan elevadas como las impuestas por la UE a Google (4.340 millones de euros en 2018 y 2.400 en 2017) o Intel (1.060 millones de euros en 2009).

Abuso de posición dominante e interés del consumidor (a propósito de la demanda de USA contra Google)

Una de las cuestiones más destacables de finales de 2020 procedentes de los Estados Unidos (USA) fue la esperada demanda contra Google por abuso de posición dominante (aquí). Aunque el Derecho Antitrust siempre ha estado atento a las grandes empresas (recuérdese la Standard Oil de Rockefeller), la irrupción de grandes gigantes tecnológicos ha ido cambiando la política intervencionista en aquel país desde principios de siglo, aproximadamente desde el caso Microsoft (esta fue la demanda).

La Comisión Europea acepta compromisos para garantizar la competencia en los mercados de chips para módems y decodificadores (octubre 2020)

Los compromisos (commitment decisions) permiten negociar a las autoridades y empresas implicadas soluciones para resolver restricciones de competencia sin que se impongan sanciones. Dada su importancia práctica, ya han captado la atención de la doctrina científica (al respecto, OLMEDO PERALTA, E., Las decisiones de compromisos (commitment decisions) y la terminación convencional de los procedimientos en el Derecho de la competencia europeo y español, Aranzadi, 2020). 

Sanciones en el mercado de la provisión de piezas de automóvil

La clemencia ha permitido nuevamente la detección de un cártel a nivel europeo, esta vez en el sector de los proveedores de piezas de automóvil (concretamente en relación con los módulos de puertas y reguladores de ventanas). La sanción asciende a 18 millones de euros y ha sido comunicada por la Comisión UE el 29 de septiembre de 2020 (aquí). Las sanciones se impusieron por realizar conductas de coordinación en materia de precios e intercambios de información, realizados por las empresas mediante reuniones, llamadas y correos electrónicos, con el objeto de "evitar un deterioro de los niveles prevalecientes de los suministros.

Resulta interesante ver el gráfico publicado por la Comisión UE sobre la evolución de las sanciones en este sector del mercado:

El resarcimiento de daños causados en mercados no afectados por un cártel (STJUE de 12 de diciembre de 2019)

La sentencia de 12 de diciembre de 2019 (aquí) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolvió una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Austria en relación con un litigio sobre reclamación de indemnizaciones derivadas de un cártel prohibido por el artículo 101 TFUE realizado entre empresas del sector de los ascensores («cártel de los ascensores»). La particularidad del caso es que entre los perjudicados no solo estaban compradores relacionados con el sector afectado, sino que también alegó haber sufrido daño un organismo que concedía las subvenciones, ajeno al ámbito de los «compradores directos o indirectos» y al mercado dañado por el cártel.

La doctrina jurisprudencial sobre el «hallazgo causal» y su supeditación a la idoneidad y proporcionalidad de la inspección (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019)

Uno de los problemas habituales en la aplicación práctica del Derecho Antitrust por parte de autoridades de competencia y judiciales (europeas y españolas) es el de los límites de las actuaciones de inspección. La coexistencia de intereses muy diversos genera conflictos entre los derechos de inspección de la Administración y los de defensa de los afectados o inspeccionados. La frontera entre la extralimitación lícita (el «hallazgo casual») y la prohibida (prácticas de «fishing expedition») no está definida con claridad en las normas jurídicas, habiéndose tratado en diversas resoluciones procedentes de la Unión Europea y de las autoridades (judiciales y de competencia) españolas con el objeto de inducir pautas generales de delimitación.

Doble sanción («doble barrera») y principio «non bis in idem» (STJUE de 3 de abril de 2019)

La Sentencia del TJUE de 3 de abril de 2019 (aquí) trata el interesante tema de la «aplicación doble» del Derecho Antitrust por parte de Autoridades Nacionales, como respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Polonia en un asunto relativo a un abuso de posición dominante. La posible imposición de una doble multa (una basada en el Derecho nacional y otra en el de la Unión Europea) generó dudas interpretativas en relación con la posible vulneración del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza), y del artículo 3, apartado 1, del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado).

Restricciones de competencia relacionadas con comisiones a comerciantes en servicios de pago transfronterizos con tarjeta (Decisión de 22 de enero de 2018)

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En su Decisión de 22 de enero de 2018 la Comisión europea sancionó con algo más de 570 millones de euros a Mastercard por obstruir el acceso de los comerciantes a los servicios de pago con tarjeta transfronterizos (por ejemplo, cuando un ciudadano español usa su tarjeta para pagar en una tienda en Francia). Esta decisión supuso la finalización de un procedimiento que comenzó hace más de 5 años, representando un paso más de la Comisión para reducir las tarifas de las tarjetas para los comerciantes. En esta tarea la Comisión estuvo acompañada tanto por el Tribunal de Justicia (TJUE) como por las normas que tanto el Consejo de Ministros de la UE y el Parlamento Europeo han adoptado durante los últimos años.

Prácticas colusorias y abuso de posición dominante en el mercado de los medicamentos genéricos (STGUE de 12 de diciembre de 2018)

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La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) de 12 de diciembre de 2018 (en el asunto T-691/14, aquí) anuló parcialmente la Decisión de la Comisión Europea (CE) de 9 de julio de 2014, que declaró la existencia de prácticas colusorias y abuso de posición dominante en el mercado de un medicamento que combate la hipertensión e insuficiencia cardíaca: el perindopril. En dicha Decisión la Comisión impuso importantes multas (más de 400 millones de euros), estimando probada la existencia de (1) acuerdos para retrasar durante al menos 4 años (2003-2007) la entrada de genéricos de perindopril, y de (2) un abuso de posición dominante encaminado también a lograr la exclusión de competidores en el mercado relevante. La resolución del TGUE es un precedente muy poco habitual de revisión del concepto de mercado relevante propuesto por la Comisión.

Restricción de ventas «online» a distribuidores y distribución selectiva, esta vez en Francia. La Décision du 24 octobre 2018 («Asunto Stihl») y su relación con el «Asunto Coty»

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El 24 de octubre de 2018 la Autoridad Francesa de Competencia (Autorité de la concurrence) impuso una multa de 7 millones de euros a la empresa Stihl (fabricante de herramientas eléctricas) por prohibir a sus distribuidores la venta online de sus productos (sobre esta práctica se ha anunciado la incoación de un expediente en España en relación con otras empresas, ver). La conducta en Francia fue sido calificada como «restricción injustificada de la competencia», prohibida por los artículos L. 420-1 del Código de Comercio francés y 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (ver aquí la-D-25, de Décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018). 

El principio de «confianza legítima» y su aplicación en el Derecho europeo de la Competencia (al hilo de la STGUE de 15 de noviembre de 2018)

En su sentencia de 15 de noviembre de 2018 (aquí) el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) hizo un repaso de la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia (TJUE) relacionada con el principio de confianza legítima. De forma muy parecida a cómo aludía al mismo en su sentencia de 22 de abril de 2016, el TGUE se refiere a dicho principio al hilo de un caso de ayudas públicas. Concretamente, resuelve la petición de anulación del artículo 1, apartados 2 y 3, de la Decisión 2011/5/CE de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras aplicada por España. Ante el TGUE la demandante acusó a la Comisión de realizar una aplicación indebida de la "confianza debida", al considerar que permitió la aplicación del régimen controvertido a las adquisiciones realizadas antes de finales de 2007, favoreciendo de este modo a determinadas empresas españolas.