La Unión Europea plantea realizar modificaciones en el Reglamento sobre operaciones de concentración (Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004). Más concretamente, se ha publicado la invitación al comentario (hasta el 12 de septiembre) acerca de un conjunto de medidas relacionadas con el concepto de concentración y con las relaciones entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia. Nos vamos a centrar en el primer aspecto sobre el que se plantea la reforma, sobre el concepto de concentración económica.
En el momento actual, el concepto jurídico de concentración a nivel europeo está en el artículo 3 del citado Reglamento 139/2004: Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.
La reforma prevista propone la ampliación de este concepto de concentración, incluyendo expresamente a las participaciones minoritarias (denominadas también “vínculos estructurales”). Aunque de forma menos evidente que en los casos de adquisición del control, la Comisión Europea ha observado que este tipo de participaciones puede en determinados supuestos perjudicar a la competencia y a los consumidores. Así, por ejemplo, la participación no dominante en un competidor puede afectar a la competencia (y a los destinatarios finales), al restar incentivos al participante debido al reparto del beneficio entre las dos empresas. Se afirma que estas participaciones minoritarias pueden causar una presión competitiva entre los competidores y una obstaculización de la competencia en sentido vertical. Los efectos anticompetitivos pueden llegar a manifiestarse en elementos tan importantes como la innovación, la oferta o el precio.
No obstante, resulta evidente que los efectos de estas conductas son claramente menos dañinos para la competencia, como regla general, que los supuestos típicos de concentraciones económica. La Comisión es consciente de ello y duda del modo de aplicar el sistema del control de concentraciones a esta realidad, sobre todo porque se ha constatado que el número de casos de la creación de participaciones minoritarias problemáticas parece ser bastante limitado. Se plantea por ello eliminar la notificación previa obligatoria o establecer algún mecanismo de detección por parte de la Comisión de los supuestos peligrosos para la competencia. Este sistema corrector del aplicable en los casos típicos de concentración nos parece más adecuado, teniendo en cuenta que la mayoría de las participaciones minoritarias no llegarán a afectar a la competencia.
Para suavizar la aplicación del sistema de concentraciones a esta realidad, la Comisión plantea dos sistemas. En primer lugar, el denominado “sistema de autoevaluación” deja a las empresas participantes la primera valoración que su conducta puede tener en la competencia, tanto a nivel horizontal como vertical, todo ello sin perjuicio de las facultades de investigación de la Comisión Europea. En segundo lugar, se propone que las partes implicadas en una participación minoritaria notifiquen a la Comisión una breve nota informativa que se publicaría en la web de la Comisión y en el Diario Oficial de la Unión Europea para conocimiento de terceros (“sistema de la transparencia”).
