La reciente resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) de octubre de 2015 no ha resultado unánimemente bien acogida en su seno, al aparecer publicada con dos votos particulares. El supuesto sancionado consistió en la ejecución de una concentración sujeta a control antes de haber sido notificada y haber obtenido la preceptiva autorización, conducta considerada como grave por el art. 62.3.d de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En estos casos, la CNMC puede imponer sanciones por un valor que no supere el 5% del volumen de negocios de la empresa infractora.
En el supuesto de hecho tratado en la citada resolución parece quedar acreditada la existencia de tal infracción, toda vez que la empresa afectada quedaba incluida en el ámbito de aplicación de la obligación de notificación. Ciertamente, el límite clave para deslindar la obligación en esta ocasión era el 50% del mercado afectado, límite que en esta ocasión se sobrepasaba muy levemente; esta circunstancia llevó a uno de los votos particulares a calificar como que la infractora se encontraba en el "intervalo de vecindad del 50%", y que, por tanto, "una pequeña variación razonable en algún componente del cálculo puede situar la estimación a un lado u otro de ese porcentaje".
En cualquier caso, y confirmada la infracción, la determinación de la cuantía de la multa es uno de los aspectos sobre los que resulta interesante reflexionar. Como se ha apuntado antes, la sanción puede quedar fijada en estos casos entre el 0 y el 5% del volumen de negocios anual de la infractora. En el caso particular, mientras la multa podía oscilar entre 0 y 10.650.000 de euros, la CNMC sancionó con 106.500 euros a la infractora (un 0.05% del volumen de negocios). Para llegar a la aplicación de este porcentaje resulta interesante alguna de las conclusiones de la CNMC:
En relación con la incidencia de la infracción para la determinación de la multa, se considera que "no se aprecian amenazas para la competencia ni perjuicios concretos a los consumidores ni a otros operadores del mercado", calificándose a la infracción como "de procedimiento". En este sentido, es también reseñable que la operación ha sido autorizada en numerosos países, contando también con el visto bueno de la CNMC. A pesar de que la cuantía finalmente impuesta no es elevada en relación con el volumen de negocios, quizá sería deseable en aras de conseguir un grado más de seguridad jurídica contar con resorte más concretos que justificaran la aplicación de un determinado porcentaje. En este sentido, entre el 0.05% (de la resolución) y el 0.01% (propuesto en el primer voto particular) existen más de 80.000 euros de multa por una infracción inocua para la competencia...
En relación con la aplicación de circunstancias atenuantes resulta interesante la mención que la CNMC realiza a su postura respecto de las notificaciones extemporáneas efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión, puesta de manifiesto en la Resolución de 26 de enero de 2010 (Expte. SNC/0003/09ABERTIS-TRADIA), en la que se señala que "la Ley establece que el momento en el que debe presentarse la notificación de una operación de concentración ante la CNC debe ser anterior a su ejecución, y eso es lo que se ha incumplido por parte de las actoras. No pueden pretender estas que el haber notificado después de ejecutarla y previa comunicación de la CNC de que la operación era susceptible de notificación obligatoria, pueda ser ahora considerado como circunstancia atenuante".
