La interrupción de la prescripción de las infracciones de competencia (STS de 24 de octubre de 2016)

La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 24 de octubre de 2016 (ver) interpreta de forma estricta el artículo 68.3 de la Ley española de Defensa de la Competencia (LDC), relativo a la interrupción de la prescripción ("La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes"). En esta ocasión el TS casa la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 26 de noviembre de 2013, que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 28 de julio de 2010 (expediente S/0091/08, As. Vinos Finos de Jerez), declaró la caducidad del procedimiento sancionador pero rechazó la prescripción de la infracción.

Importantes sanciones por un cártel complejo que constituye infracción única y continuada (Res. CNC de 25 de marzo de 2013)

La reciente resolución de la Autoridad española de la Competencia (CNC) de 25 de marzo de 2013 impone cuantiosas multas a varias empresas relacionadas con el mercado de los sobres de papel. Son varias las cuestiones interesantes que nos deja esta resolución y que pasamos a comentar brevemente a continuación.  

En relación con la infracción, la CNC estima que han existido las siguientes conductas anticompetitivas:

a) Reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010. 

b) Reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, y que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres. 

c) Fijación de precios y reparto de los clientes del "sobre blanco". 

d) Limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante un acuerdo para la formación de un consorcio tecnológico, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de un sociedad creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas.

Como se observa, se estiman probadas varias actividades colusorias, lo que lleva a la Autoridad de la Competencia a calificar el cártel como "complejo" y a la infracción como "única y continuada". Para llegar a esta conclusión, la CNC recuerda en su resolución "los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)". 

En relación con esta calificación como infracción única, la CNC también realiza interesantes matizaciones "obiter dicta". En este sentido, "el hecho de que no todas las empresas estén presentes en todas las conductas concertadas acreditadas no priva de unidad a la infracción, y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos acreditados (RCNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, y RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras). A esa unidad de la infracción tampoco es obstáculo el hecho de que haya empresas que no estaban presentes (no está acreditada su presencia) en todas las licitaciones objeto de reparto por el cártel, o empresas que han desempeñado un papel menor dentro del cártel (RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, licitaciones de carreteras, y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10 Navieras de Ceuta-2). En primer lugar, es precioso tener en cuenta que la evidencia probatoria en un cártel de tan larga duración como el presente, en el que está acreditada la destrucción de documentación comprometedora y la adopción de medidas extraordinarias para preservar su carácter secreto en 2002, necesariamente ha de ser parcial y fraccionaria".

En otro orden de cosas, la CNC afirma que esta infracción no sólo debe ser sancionada por su objeto sino también por los efectos que despliega. 

Así, desde el punto de vista de su objeto (que bastaría por sí solo para imponer sanciones en nuestro sistema), el cártel complejo descrito "produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas del cártel, al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mismo, siendo sumamente perjudicial para los clientes, especialmente las Administraciones Públicas nacionales y autonómicas licitadoras de procesos electorales y los grandes clientes que fueron objeto de reparto y, en definitiva, para el público en general, teniendo en cuenta la incidencia, sobre todo, del reparto de las licitaciones de todos los procesos electorales llevados a cabo en España desde 1977 hasta 2010, es decir, durante más de 30 años, prácticamente durante todo el período democrático español". 

Además, y aunque sólo por el objeto podría ser sancionada la conducta, la CNC destaca sus efectos al afirmar que "el cártel de sobres de papel, durante más de 30 años, (i) redujo la incertidumbre competitiva entre las empresas imputadas (y aquellas que no han sido incoadas por razón de la prescripción de su conducta o por su extinción antes de la fecha de incoación del expediente); (ii) produjo la compartimentación del mercado nacional y la estabilidad en las cuotas de las empresas del cártel; (iii) generó barreras de entrada (párr. 431 y s.); (iv) causó un exceso de oferta; y (v) desincentivó a que las empresas buscasen mayores eficiencias y economías de escala en la producción acometiendo procesos de concentración como así sucedió en los demás países europeos". 

Además de estas cuestiones, la CNC aplica el Derecho Europea, pues estima que afecta al comercio entre los Estados miembros. En este sentido, y "de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal –y como ya indicaban las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE)-, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta: (i) el concepto de “comercio entre los Estados miembros”, (ii) la noción de “pueda afectar”, y (iii) el concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, y como ya ha argumentado este Consejo en anteriores resoluciones, “el concepto "comercio" no se limita a los tradicionales intercambios transfronterizos de bienes y servicios, sino que es un concepto más amplio que busca servir al objetivo fundamental del Tratado de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales. Por ello, se considera aplicable también dicho artículo en cuanto que el alcance de las conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y sean susceptibles de compartimentar el mercado interior único.” La evaluación del requisito de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas (entre otras, Resolución de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08, Transitarios y Resolución de 21 de diciembre de 2012, S/0317/10 Material de Archivo). 

La CNC estima la aplicación del programa de clemencia, basado entre otras cuestiones en esta resolución en las declaraciones de directivos de las empresas solicitantes. En este sentido, "y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las declaraciones efectuadas por directivos de las empresas del cártel con una participación directa en éste gozan de una especial eficacia probatoria, en cuanto que han sido realizadas, precisamente, por directivos que han tenido un conocimiento directo del contenido de las reuniones del cártel y de los acuerdos alcanzados por las empresas participantes, señalándose “el valor probatorio particularmente alto” reconocido a dichas declaraciones (STPI de 18 de junio de 2008, asunto T-410/03, Hoechst vs. Comisión Europea; STJCE de 25 de enero de 2007, asuntos acumulados C-403/04 P y C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd, a.o. vs. Comisión Europea. RCNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08, Fabricantes de Gel; RCNC de 22 de mayo de 2009, Expte. R/0020/09 Vinos de Jerez; RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares; RCNC de 28 de febrero de 2013, Expte. S/0342/11, Espuma de Poliuretano; y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10, Navieras Ceuta-2)".

Por último, destacamos lo que la CNC afirma en relación con la regla de la corresponsabilidad. En este sentido, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, se señala que la regla de corresponsabilidad "es consecuencia del principio consistente en que las multas por infracciones de competencia atiendan a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Duras sanciones por Cártel continuado de 20 años sobre reparto de mercado, limitación de producción y fijación de precios

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha impuesto sustanciosas multas (más de 26 millones de euros en total) a numerosas empresas relacionadas con la producción de la espuma flexible de poliuretano para la industria del confort (S/0342/11 Asunto Espuma de Poliuretano, res. 28 de febrero de 2013). De la lectura de la resolución puede comprobarse que se trata de una conducta especialmente grave por diversas circunstancias. 

En primer lugar, por la duración del cártel sancionado. Se trata de una conducta colusoria que ha sido desarrollada durante... ¡20 años!. Además, se concluye la existencia de continuidad en el tiempo (aspecto relevante a efectos de prescripción). Como recuerda la propia CNC, la apreciación de una infracción continuada exige (SAN de 1 de diciembre de 2009) la presencia de los requisitos de: 1) pluralidad de acciones u omisiones, 2) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y 3) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

En segundo lugar, por la naturaleza de la conducta. Se trata de acuerdos para la limitación de la producción junto con otros relativos al reparto de cuotas de producción y acuerdos sucesivos para el incremento de los precios realizados a lo largo del tiempo... Por tanto, de las conductas colusorias más graves y claramente prohibidas a escala nacional (art. 1 LDC) y europea (art. 101 TFUE).

En tercer lugar, por la dimensión de la conducta, que alcanza a tener efectos sobre el comercio intracomunitario. En este sentido, se afirma que las conductas afectan a la totalidad del territorio nacional participando en el cártel empresas que ostentan la mayoría de la cuota del mercado español, pero además participan empresas portuguesas que comercializan su producto en España y empresas españolas que comercializan su producto en Portugal, por lo que el comercio intracomunitario está directamente afectado. La CNC declara que la afectación del comercio intracomunitario es especialmente clara en este caso en que se aprecia la participación de empresas españolas y portuguesas y el propósito de evitar que los flujos de importaciones pudieran desestabilizar los acuerdos desarrollados en el territorio nacional.

Por lo demás, destaca la aplicación nuevamente del programa de clemencia, por considerarse que se aportan por determinadas empresas elementos de prueba que permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.

Además, se reconoce por la CNC que la vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) presenta un régimen sancionador más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior norma (Ley 16/1989), afirmación que ya se señaló en anteriores pronunciamientos (ver entre otras RCNC de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos). Se establece que esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención del pago de la multa o la reducción del importe de la multa en aplicación del programa de clemencia, introducido precisamente por la Ley 15/2007.

La CNC sanciona a tres asociaciones de productores de vino por fijación de precios (Res. 29-11-2012)

Hemos vuelto a ver a una nueva sanción por fijación de precios en España. Concretamente, la resolución de la CNC del pasado 29 de noviembre (Expte. S/0305/10 Uvas D.O. Valdepeñas) condena al pago de multas por el falseamiento del mercado de compra de uva de las Denominaciones de Origen Valdepeñas y La Mancha, mediante distintas acciones y recomendaciones para coordinar los precios de compra a la baja. 

Aunque es una resolución más en lo que a la condena de este tipo de prácticas se refiere (otra más en las que asociaciones coordinan comportamientos de sus miembros (recuérdese por ejemplo la de "empresas cárnicas" de 2004 o la de "Farmacéuticos" de 2009), podemos extraer algunas cuestiones que la CNC recuerda al hilo de la redacción de los fundamentos de Derecho. 

Por ejemplo, y en relación con la afectación del comercio entre los Estados miembros (para que la CNC pueda aplicar el art. 101 TFUE), se recuerda la sentencia TJUE de 30 de enero de 1985, dictada en el asunto 123/83, respondiendo a una cuestión prejudicial decía lo siguiente como ha establecido recientemente la Audiencia Nacional: 

"A este respecto, ha de señalarse que cualquier acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia mediante la fijación de precios de compra mínimos de un producto semielaborado puede afectar al comercio intracomunitário, aunque, por sí mismo, el producto semielaborado de que se trate no sea objeto de comercio entre los Estados miembros, siempre que tal producto constituya la materia prima de un producto distinto comercializado en otro lugar de la Comunidad. Es irrelevante el hecho de que el producto elaborado goce de una denominación de origen".

Asimismo, se alude al principio de "confianza legítima", en el sentido de que “no puede entenderse en consecuencia que el hecho de que la conducta se desarrollase durante años, y que la Administración autonómica tolerase los acuerdos equivale a generar la confianza legítima de que el pacto de precios no es contrario a la Ley de Defensa de la Competencia ni al Tratado de la Unión Europea".