La Autoridad de Competencia de Italia (AGCM) ha impuesto cuantiosas multas —más de 1.000 millones de euros— a diversas empresas del grupo Amazon por infracción del artículo 102 del TFUE, concretada en un abuso de posición dominante realizado sobre operadores logísticos competidores. No es la primera sanción del gigante tecnológico en Italia y presumiblemente tampoco será la última en la Unión Europea.
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Sobre la «presunción del ejercicio efectivo de una influencia determinante» en participaciones inferiores al 100% (Sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 2018)
La sentencia del Tribunal General (TG) de 12 de julio de 2018 (aquí) desestima el recurso contra la Decisión de la Comisión de 2 de abril de 2014, que sancionó a los principales fabricantes europeos, japoneses y surcoreanos de cables de energía submarinos y subterráneos por un cártel de reparto de mercado descubierto gracias a una solicitud de clemencia. La Comisión aplicó la presunción del ejercicio efectivo de una influencia determinante para imponer multas a sociedades matrices, de forma solidaria con sus empresas filiales. El TG considera ajustada a Derecho la interpretación de dicha presunción por parte de la Comisión, tal y como se indica a continuación.
Medicamentos, repartos de mercado y falseamiento de la competencia (Sentencia TJUE de 23 de enero de 2018)
Acabamos de conocer la Sentencia de la "Gran Sala" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de enero de 2018 (aquí), en la que resuelve una petición prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado de Italia) en relación con la interpretación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La petición fue formulada en el ámbito de un litigio sobre un acuerdo entre grupos farmacéuticos (Roche y Novartis) encaminado a reducir los usos oftalmológicos del medicamento Avastin y a aumentar los del Lucentis.
Responsabilidad por actos de empresa conjunta (joint venture) y concepto de influencia decisiva (STJUE de 18 de enero de 2017)
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 18 de enero de 2017 (aquí) confirma la multa de más de 82 millones de euros impuesta solidariamente a Toshiba y Panasonic/MTPD en el marco del conocido como cártel de los tubos de televisión. La cuestión más interesante gira en torno a la imputación de responsabilidad a Toshiba por la infracción cometida por la empresa que conjuntamente creó junto a Panasonic/MTPD.
Concretamente, en 2003, Toshiba transfirió la totalidad de su negocio de tubos de rayos catódicos a una empresa conjunta (joint venture) que continuó con el cártel en el que aquella ya participaba desde el año 2000. La Comisión concluyó que Toshiba era responsable, tanto por la infracción cometida directamente por él (antes de la creación de la empresa conjunta), como de la infracción cometida por la empresa conjunta (solidariamente con Panasonic). En este contexto, el TJUE insiste en su línea jurisprudencial sobre esta materia, sintetizada en los siguientes apartados:
Sentencia TJUE de 24 de junio de 2015: responsabilidad de matrices; infracciones complejas, únicas y continuadas; clemencia
La existencia de acuerdos colusorios en el mercado europeo de la comercialización de plátanos implicó la imposición de elevadas sanciones a varias empresas por la Comisión en su Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (asunto COMP/39 188 — Plátanos). Se constató la existencia de una infracción única y continuada cuyo objeto era restringir la competencia en la UE mediante fijación de precios, intercambios de información... El Tribunal General desestimó el recurso (T 587/08, EU:T:2013:129), y el Tribunal de Justicia (Sala Segunda), en su Sentencia de 24 de junio de 2015 (ver texto), reitera la desestimación, aunque realiza algunos comentarios dignos de mención. Concretamente, debemos destacar los relativos a la responsabilidad y al programa de clemencia.
A) En relación con la responsabilidad, son dos las cuestiones planteadas por el Tribunal al hilo de las alegaciones de las partes: a) la responsabilidad de la matriz (tema ya muy recurrente); y b) la responsabilidad en conductas complejas, únicas y continuadas.
a) Respecto a la primera cuestión, el Tribunal reitera que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”. Recuérdese cómo hace más de 30 años ya afirmaba el Tribunal que la noción de empresa debía ser entendida como unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo en cuestión, incluso si desde el punto de vista jurídico, esa unidad económica está constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia Hydrotherm).
Imputación de responsabilidad en el seno de grupos de empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 2015)
La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) del pasado 5 de marzo resuelve los recursos presentados por la Comisión y dos empresas privadas contra la sentencia dictada por el Tribunal General de la Unión Europea el 13 de diciembre de 2012 (Versalis y Eni/Comisión, T‑103/08). En esta sentencia el Tribunal General redujo el importe de la multa impuesta a Versalis y a Eni por la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007. El Tribunal de Justicia desestima los recursos presentados (ver aquí la resolución).
La inicial Decisión de la Comisión impuso importantes sanciones a varios productores del mercado del caucho de cloropreno por su participación durante cerca de 10 años en una infracción única y continuada consistente en acuerdos (frutos de reuniones periódicas) y en prácticas concertadas en relación con la asignación y estabilización de los mercados, de las cuotas de mercado y de las cuotas de ventas de caucho de cloropreno, la coordinación y aplicación de varios incrementos de precios, acuerdos sobre precios mínimos, el reparto de la clientela y el intercambio de información delicada a efectos de la competencia.
El hecho de que los sancionados se encuentran en situaciones de grupo ha derivado en que varias alegaciones tengan relación con la aplicación del Derecho de la Competencia en este sector. Aunque algunas de las cuestiones que se repasan a continuación ya han salido en algún comentario de este blog (ver), merece ser mencionada, como prueba de la reincidencia del Tribunal en su doctrina. A continuación nos referimos a los pronunciamientos relativos a las siguientes cuestiones: a) imputación de responsabilidad a la matriz por actos de sus filiales; b) continuidad económica como elemento a tener en cuenta para imponer sanciones; y c) interpretación de la reincidencia en el ámbito del grupo.
Imputación a sociedades matrices de la responsabilidad por las actuaciones anticompetitivas de sus filiales (Sentencia de hoy Tribunal General Unión Europea)
Hoy hemos conocido la desestimación del recurso por parte del Tribunal General (Sala Tercera) frente a la Decisión C(2008) 5476 final de la Comisión, de 1 de octubre de 2008, donde se impusieron cuantiosas multas como consecuencia de una infracción que consistía en acuerdos o prácticas concertadas de fijación de precios y de intercambio y divulgación de informaciones sensibles en el plano comercial que afectaba a las ceras de parafina (texto de sentencia de hoy)
Entre las alegaciones de los recurrentes se encuentra la referida a la interpretación errónea por la Comisión de los principios que rigen la imputación a las sociedades matrices de la responsabilidad por las actuaciones anticompetitivas de las filiales. De hecho, se afirma por aquéllos que la Comisión imputó indebidamente la responsabilidad por las actuaciones de "Rylesa" a su sociedad matriz, "Repsol Petróleo" y a la sociedad cabecera del grupo, "Repsol YPF"; debe anotarse que la participación de la sociedad matriz sobre la filial y de la cabecera sobre la matriz está rozando el 100%.
Aunque es un tema recurrente, en el que las Autoridades de Competencia y Tribunales se han referido en numerosas ocasiones, la sentencia de hoy del Tribunal General establece, dentro de la línea interpretativa en este punto, alguna matización que podría ser considerada positivamente (dentro, repito, de la criticable línea de imputación de responsabilidad mantenida), pero que no llega a estar en consonancia plenamente con los principios que rigen el sistema de responsabilidad establecido en nuestro sistema. La matización es la alusión al principio de individualidad de las penas y al carácter de presunción iuris tantum (al menos teórico...) de responsabilidad por influencia decisiva...
Derecho de la Competencia y Grupos de Empresas (Sentencia Tribunal General de 16 de septiembre de 2013)
La reciente Sentencia del Tribunal General (sala octava) de 16 de septiembre de 2013, resuelve una pretensión de anulación de la Decisión C(2007) 4441 final de la Comisión, de 3 de octubre de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (Asunto COMP/38.710 - Betún España), y una pretensión de reducción del importe de la multa impuesta a las demandantes en dicha Decisión. Aparecen como demandantes tres empresas con domicilio social en Madrid y como demandada la Comisión Europea.
En la Decisión impugnada, la Comisión declaró que las empresas hoy recurrentes, entre otras, habían participado en una serie de acuerdos de reparto del mercado y de coordinación de los precios del betún de penetración para el recubrimiento de carreteras en España (excluidas las Islas Canarias), imponiendo por ello multas importantes.
Más concretamente, se sancionaron las siguientes conductas colusorias: a) fijación de cuotas de mercado; b) sobre la base de estas cuotas de mercado, la asignación de volúmenes y clientes a cada participante en el cartel; c) el seguimiento de la aplicación de los acuerdos de reparto del mercado y de los clientes mediante el intercambio de información sobre volúmenes de ventas; d) el establecimiento de un mecanismo de compensación para corregir las desviaciones de los acuerdos de reparto del mercado y de los clientes; e) el acuerdo sobre la variación de precios del betún y sobre el momento de aplicación de los nuevos precios; y f) la participación en reuniones periódicas y el mantenimiento de otros contactos destinados a concertar las restricciones de la competencia antes mencionadas, llevarlas a la práctica y, en caso necesario, modificarlas.
Aunque los motivos de los demandantes han sido desestimados, creemos que merecen ser destacadas diversos aspectos tratados en la sentencia en relación con la temas de aplicación del Derecho Antitrust a en el seno de los grupos de empresas.
A) En primer lugar, se plantea el tema de la la motivación de la imputación de una infracción antitrust a la sociedad matriz. El Tribunal comienza afirmando que "cuando una decisión de aplicación de las normas sobre competencia de la Unión afecta a varios destinatarios y plantea un problema de imputabilidad de la infracción, dicha decisión debe estar suficientemente motivada en lo que respecta a cada uno de sus destinatarios, y en especial a los que, según esa decisión, deben asumir la responsabilidad de tal infracción". Desde un punto de vista más concreto, y ya respecto de una sociedad matriz considerada responsable del comportamiento infractor de su filial, "dicha decisión debe contener, en principio, una exposición detallada de los fundamentos que pueden justificar la imputabilidad de la infracción a esta sociedad" (véase la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, antes citada, apartado 152, y la jurisprudencia citada)".
B) En segundo lugar, destacan interesantes consideraciones sobre el concepto de empresa y la situaciones de grupo. En este sentido, el Tribunal afirma que "Hay que recordar ante todo que una infracción del Derecho de la competencia de la Unión debe imputarse sin equívocos a una persona jurídica a la que se puedan imponer multas (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P, Rec. p. I-8237, apartado 57). No obstante, el Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las empresas y el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación. El Tribunal de Justicia ha precisado que, en este mismo contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartados 54 y 55). Atendiendo a la jurisprudencia mencionada en el apartado precedente, el comportamiento infractor de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 58). En efecto, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido del concepto antes definido. En consecuencia, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81 CE permite que la Comisión dirija una decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de ésta en la infracción (sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 59)".
C) Respecto a la responsabilidad de las sociedades matrices, se recuerda cómo "la Comisión expuso que, según la jurisprudencia, en primer lugar, las sociedades matrices pueden ser consideradas responsables de las infracciones del artículo 81 CE cometidas por sus filiales cuando estas últimas no pueden determinar de forma autónoma su comportamiento en el mercado, en segundo lugar, cuando una sociedad matriz posee, directa o indirectamente, la totalidad (o la casi totalidad) de las acciones de una filial en el momento en que ésta última comete una infracción, puede suponerse que la filial sigue la política establecida por la sociedad matriz y, por lo tanto, carece de tal posición autónoma y, por último, en tercer lugar, la Comisión puede asumir con carácter general que una filial propiedad en su totalidad de su sociedad matriz sigue esencialmente las instrucciones de ésta sin que resulte necesario verificar si la matriz ha ejercido de hecho ese poder, supuesto en el cual compete a la sociedad matriz desautorizar esta presunción aportando elementos de prueba suficientes".
D) En relación con los posibles indicios de autonomía de la filial, "La jurisprudencia ya ha declarado que, a pesar de que el hecho de que haya directivos comunes en la sociedad matriz y la filial constituya un indicio del ejercicio de una influencia determinante de la primera en la segunda, el hecho de que no los haya no puede constituir un indicio suficiente de la autonomía de la filial (sentencia del Tribunal de 14 de julio de 2011, Total y Elf Aquitaine/Comisión, T-190/06, Rec. p. II-5513, apartado 65)". Asimismo, y siguiendo a la jurisprudencia, se afirma que "la aplicación de un modelo organizativo basado en una filosofía de delegación máxima en las filiales no constituye un medio de prueba que demuestre la autonomía de éstas. Al contrario, la introducción y la aplicación de esa estrategia o de cualquier otra estrategia de gestión acreditan la existencia de un poder de control efectivo de la sociedad matriz sobre sus filiales. En todo caso, la delegación de facultades en la dirección de las filiales al 100 % es una práctica frecuentemente utilizada y por ello no demuestra la autonomía real de las filiales (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 24 de marzo de 2011, Legris Industries/Comisión, T-376/06, no publicada en la Recopilación, apartado 53)". Ahondando en la determinación de la autonomía, se afirma también que "la importancia menor que represente la actividad de la filial autora de la infracción en la política industrial del grupo al que pertenece no puede probar que la sociedad matriz dejó que esa filial decidiera su conducta en el mercado con autonomía".
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