La reciente resolución de la Autoridad española de la Competencia (CNC) de 25 de marzo de 2013 impone cuantiosas multas a varias empresas relacionadas con el mercado de los sobres de papel. Son varias las cuestiones interesantes que nos deja esta resolución y que pasamos a comentar brevemente a continuación.
En relación con la infracción, la CNC estima que han existido las siguientes conductas anticompetitivas:
a) Reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010.
b) Reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, y que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres.
c) Fijación de precios y reparto de los clientes del "sobre blanco".
d) Limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante un acuerdo para la formación de un consorcio tecnológico, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de un sociedad creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas.
Como se observa, se estiman probadas varias actividades colusorias, lo que lleva a la Autoridad de la Competencia a calificar el cártel como "complejo" y a la infracción como "única y continuada". Para llegar a esta conclusión, la CNC recuerda en su resolución "los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)".
En relación con esta calificación como infracción única, la CNC también realiza interesantes matizaciones "obiter dicta". En este sentido, "el hecho de que no todas las empresas estén presentes en todas las conductas concertadas acreditadas no priva de unidad a la infracción, y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos acreditados (RCNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, y RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras). A esa unidad de la infracción tampoco es obstáculo el hecho de que haya empresas que no estaban presentes (no está acreditada su presencia) en todas las licitaciones objeto de reparto por el cártel, o empresas que han desempeñado un papel menor dentro del cártel (RCNC de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, licitaciones de carreteras, y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10 Navieras de Ceuta-2). En primer lugar, es precioso tener en cuenta que la evidencia probatoria en un cártel de tan larga duración como el presente, en el que está acreditada la destrucción de documentación comprometedora y la adopción de medidas extraordinarias para preservar su carácter secreto en 2002, necesariamente ha de ser parcial y fraccionaria".
En otro orden de cosas, la CNC afirma que esta infracción no sólo debe ser sancionada por su objeto sino también por los efectos que despliega.
Así, desde el punto de vista de su objeto (que bastaría por sí solo para imponer sanciones en nuestro sistema), el cártel complejo descrito "produce automáticamente un falseamiento significativo de la competencia, que beneficia exclusivamente a las empresas del cártel, al darles una ventaja competitiva respecto al resto de competidores en el mercado o a potenciales competidores que pudieran querer entrar en el mismo, siendo sumamente perjudicial para los clientes, especialmente las Administraciones Públicas nacionales y autonómicas licitadoras de procesos electorales y los grandes clientes que fueron objeto de reparto y, en definitiva, para el público en general, teniendo en cuenta la incidencia, sobre todo, del reparto de las licitaciones de todos los procesos electorales llevados a cabo en España desde 1977 hasta 2010, es decir, durante más de 30 años, prácticamente durante todo el período democrático español".
Además, y aunque sólo por el objeto podría ser sancionada la conducta, la CNC destaca sus efectos al afirmar que "el cártel de sobres de papel, durante más de 30 años, (i) redujo la incertidumbre competitiva entre las empresas imputadas (y aquellas que no han sido incoadas por razón de la prescripción de su conducta o por su extinción antes de la fecha de incoación del expediente); (ii) produjo la compartimentación del mercado nacional y la estabilidad en las cuotas de las empresas del cártel; (iii) generó barreras de entrada (párr. 431 y s.); (iv) causó un exceso de oferta; y (v) desincentivó a que las empresas buscasen mayores eficiencias y economías de escala en la producción acometiendo procesos de concentración como así sucedió en los demás países europeos".
Además de estas cuestiones, la CNC aplica el Derecho Europea, pues estima que afecta al comercio entre los Estados miembros. En este sentido, y "de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal –y como ya indicaban las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE)-, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta: (i) el concepto de “comercio entre los Estados miembros”, (ii) la noción de “pueda afectar”, y (iii) el concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, y como ya ha argumentado este Consejo en anteriores resoluciones, “el concepto "comercio" no se limita a los tradicionales intercambios transfronterizos de bienes y servicios, sino que es un concepto más amplio que busca servir al objetivo fundamental del Tratado de promover la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales. Por ello, se considera aplicable también dicho artículo en cuanto que el alcance de las conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y sean susceptibles de compartimentar el mercado interior único.” La evaluación del requisito de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas (entre otras, Resolución de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08, Transitarios y Resolución de 21 de diciembre de 2012, S/0317/10 Material de Archivo).
La CNC estima la aplicación del programa de clemencia, basado entre otras cuestiones en esta resolución en las declaraciones de directivos de las empresas solicitantes. En este sentido, "y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, las declaraciones efectuadas por directivos de las empresas del cártel con una participación directa en éste gozan de una especial eficacia probatoria, en cuanto que han sido realizadas, precisamente, por directivos que han tenido un conocimiento directo del contenido de las reuniones del cártel y de los acuerdos alcanzados por las empresas participantes, señalándose “el valor probatorio particularmente alto” reconocido a dichas declaraciones (STPI de 18 de junio de 2008, asunto T-410/03, Hoechst vs. Comisión Europea; STJCE de 25 de enero de 2007, asuntos acumulados C-403/04 P y C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd, a.o. vs. Comisión Europea. RCNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08, Fabricantes de Gel; RCNC de 22 de mayo de 2009, Expte. R/0020/09 Vinos de Jerez; RCNC de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares; RCNC de 28 de febrero de 2013, Expte. S/0342/11, Espuma de Poliuretano; y RCNC de 10 de noviembre de 2011, Expte. S/0241/10, Navieras Ceuta-2)".
Por último, destacamos lo que la CNC afirma en relación con la regla de la corresponsabilidad. En este sentido, siguiendo a la jurisprudencia comunitaria, se señala que la regla de corresponsabilidad "es consecuencia del principio consistente en que las multas por infracciones de competencia atiendan a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Según la información suministrada por la Comisión, esta nueva herramienta protege el anonimato de denunciantes mediante un sistema de comunicaciones cifradas y especialmente diseñado para que un proveedor de servicios externo especializado actúe como intermediario, y que retransmita sólo el contenido de los mensajes recibidos sin ningún reenvío de metadatos que podría ser utilizado para identificar a la persona que proporciona la información.