El daño es un elemento esencial en el sistema de responsabilidad civil en general, y de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust en especial, pues sin su existencia pueden derivarse determinadas acciones de carácter civil o, en su caso, administrativo pero no podría ejercitarse una acción de responsabilidad civil, al ser aquél un elemento constitutivo o propio de la misma.
Resulta oportuno recordar, con la doctrina civilista, que el daño es un elemento que puede manifestarse de diferentes formas. Dejando al margen clasificaciones que podrían tener poca trascendencia en un ámbito concurrencial, (vgr. la que distingue entre daños patrimoniales y morales), el daño puede manifestarse como daño emergente (dammun emergens) y como lucro cesante (lucrum cessans); el primero comprende el valor de la pérdida sufrida, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener. Ambas manifestaciones deben derivarse de un daño que sea cierto y personal. Asimismo, se distingue entre daños presentes, daños futuros y daños sobrevenidos, categorías que no coinciden necesariamente con las de daño emergente y lucro cesante. El daño presente es aquél que se ha manifestado, ya como daño emergente ya como lucro cesante, en el momento de la resolución judicial; por otra parte, el daño futuro se caracteriza por desencadenar una secuela que precise, por tanto, reparaciones posteriores (vgr. desprestigio concurrencial importante que necesite elementos adicionales a una simple rectificación); por último, el daño sobrevenido es aquél no manifestado en el momento de la sentencia pero que deriva necesariamente del daño enjuiciado.
El daño presenta en el sistema del Derecho de la Competencia determinadas especialidades que no deben ser obviadas por el operador jurídico al estudiar su cuantificación. Veámoslas.
En primer lugar, en un ámbito concurrencial el “daño lícito” es mucho más amplio que en otros sectores de la realidad social, quedando por tanto más reducido el concepto de “daño resarcible”. En este sentido, la existencia de un daño al competidor es un fenómeno connatural al acto de concurrencia, pues, por virtud del principio de libre competencia, una empresa puede, con carácter general, dañar al competidor hasta la ruina sin tener, en principio, que asumir una indemnización. El fundamento de esta licitud del daño concurrencial se halla en los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia, al constituir ésta el bien jurídico principalmente protegido en un ámbito de mercado.
En segundo lugar, en la mayoría de las ocasiones, el daño derivado de infracciones del Derecho de la Competencia queda concretado con carácter general en una pérdida de cuota de mercado, fundamentalmente como consecuencia de un descenso de la clientela. A pesar de que esta manifestación del daño puede provenir de múltiples causas (ajenas a la infracción, como la moda o la elevación de costes), su conexión con la existencia o probabilidad de daño concurrencial y con la existencia de criterios sólidos de imputación objetiva posibilita concluir que tal pérdida de cuota de mercado representa un daño resarcible, es decir, un perjuicio jurídicamente relevante.
Por último, el daño también podría manifestarse en el ámbito concurrencial como pérdida de ventaja concurrencial y de posibilidades de evolución. Esta manifestación del daño puede llegar a ser muy relevante para el empresario, pues de las ganancias futuras dependen en gran medida el mantenimiento y expansión de cualquier empresa.
