Como es sabido, el Derecho de la Competencia establece normas de control sobre las ayudas que los Estados puedan conceder a las empresas; representan su vertiente preventiva, quizá menos conocida que la sancionadora y resultan generalizadas tanto en el ámbito europeo (arts. 107-109 TFUE) como nacional (art. 11 LDC). Con dicho control se pretenden evitar intervenciones estatales que favorezcan a determinadas empresas y que impliquen una distorsión de la competencia. Debe advertirse del peligro del propio concepto de ayuda pública, que generalmente deriva en un descenso de costes para las empresas beneficiadas, pudiendo falsear con facilidad la competencia en un determinado mercado.
De acuerdo con la doctrina del TJUE (por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2003, as. C-345/02), y como recuerdan distintos autores (ARPIO SANTACRUZ, en AAVV, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, T.I, 2014, pg. 449), los caracteres de la ayuda pública ilegal son los siguientes: a) que se trate de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; b) que la intervención afecte a los intercambios entre los Estados miembros (no es necesario, obviamente, cuando se aplique únicamente la norma interna, nacional); c) que confiera una ventaja a su beneficiario (que se trate de una ventaja selectiva); y d) que falsee la competencia. En el ámbito interno la ayuda pública ilegal sigue con bastante fidelidad estos caracteres derivados de la Unión Europea (FERNÁNDEZ FARRERES, en AAVV, Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia, 2015, pg. 704.
Como ejemplo muy reciente de la necesaria concurrencia de alguno de estos requisitos podría destacarse la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2015 (asunto T-515/13, ver texto), relativa al "el sistema español de arrendamiento fiscal" ("SEAF"). Concretamente, el Tribunal anula la Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) precisamente por la omisión de uno de los elementos: el “carácter selectivo de la ventaja”, que supone que la ayuda favorezca únicamente a determinadas empresas y no a la economía en general o, incluso, a un determinado sector. Se observa, pues, cómo la denominada “ventaja selectiva” es uno de los elementos desencadenantes del carácter ilegal de la ayuda pública.
En el estudio de la citada resolución, resulta imprescindible hacer referencia a que el SEAF consistía en "un entramado de planificación fiscal organizado en general por un banco para generar beneficios fiscales al nivel de los inversores en una AIE (constituida por el banco) fiscalmente transparente y para transferir parte de estos beneficios fiscales a la empresa naviera, en forma de un descuento sobre el precio del buque, conservando los inversores de la AIE el resto de los beneficios como remuneración por su inversión. Junto a la AIE, en una operación del SEAF intervienen otros intermediarios, en particular un banco y una sociedad de arrendamiento financiero" (Decisión impugnada de la Comisión, de 17 de julio de 2013). En suma, las operaciones del SEAF combinan distintas medidas fiscales individuales (relacionadas entre sí) para generar un beneficio fiscal, verdadero objetivo de la operación. Entre esas medidas, la Comisión calificó algunas como ilegales (concretamente, tres de las cinco analizadas), concluyendo sobre su carácter de ventaja selectiva.
En este sentido, y como recuerda el propio Tribunal General, el análisis global en materia de selectividad efectuado por la Comisión en la Decisión impugnada se basa en la constatación de que el SEAF "favorece determinadas actividades, a saber, la adquisición de buques de navegación marítima mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa", actividades que coinciden con las que desarrollan las AIE constituidas a efectos del SEAF, beneficiándose de determinadas medidas.
Sin embargo, el Tribunal General afirma que la Comisión "no explicó en ningún momento en la Decisión impugnada cómo las actividades de las AIE constituidas a efectos del SEAF podían ser atribuidas a sus socios. En particular, al analizar el carácter selectivo de las medidas individuales de que se trata, la conclusión de la Comisión se limitó a la afirmación de que tales medidas conferían una ventaja selectiva a las AIE «y»/«o» a sus inversores, sin aportar precisión adicional alguna". El Tribunal insiste en que la Decisión de la Comisión no permite comprender la ventaja selectiva enunciada. Por esta razón, el Tribunal General defiende que la Comisión actuó erróneamente al constatar en la Decisión impugnada la existencia de una ventaja selectiva y, por tanto, de una ayuda estatal en favor de las AIE y de los inversores. La omisión de un elemento esencial de la ayuda pública ilegal (ventaja selectiva) comporta, consecuentemente, la anulación de la Decisión de la Comisión. En esta ocasión la Comisión no ha podido probar dicha ventaja, a pesar de que la operación parecía encaminada a integrar el tipo de ayuda pública ilegal.
