La inclusión de la responsabilidad civil en un ámbito concurrencial le atribuye una función complementaria, derivada fundamentalmente del carácter ordenador de la actividad concurrencial propio del Derecho de la Competencia, entendido en sentido amplio. Así, además de la reparación del daño causado (función normativa), que constituye su contenido esencial y, por tanto, inderogable, de los principios ordenadores del mercado (libertad de empresa y libre competencia), concretados por la ordenación jurídico-positiva de la actividad concurrencial, deriva una función complementaria a la responsabilidad civil en este ámbito: ordenar primariamente la actividad concurrencial desde la tutela jurídica del interés privado en un ámbito de mercado (función que podría calificarse como concurrencial), función de carácter mixto (resarcitorio y preventivo) que se manifiesta a través de la reparación del daño en este ámbito jurídico de carácter especial y que representa un nuevo punto de vista desde el que podría pretenderse ordenar la actividad concurrencial.
Esta función presenta un doble aspecto. Por un lado, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al tutelar directamente uno de los intereses presentes en un ámbito concurrencial; la posición del empresario ante los ilícitos concurrenciales queda reforzada gracias a la efectividad de la acción de responsabilidad civil en este ámbito, lo que supone la realización de una función tuitiva respecto de un concurrente. Este primer aspecto presenta carácter general en el ámbito de la responsabilidad civil, pues la concreción de su función normativa en un determinado ámbito implica la existencia de este primer aspecto de la función concurrencial. Pero el segundo aspecto adquiere singularidad propia en el ámbito de la responsabilidad civil objeto de estudio, sobre todo debido a su intensidad en un ámbito concurrencial. Así, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al realizar una ordenación de la competencia desde la tutela del interés privado del competidor. Veamos más detenidamente cada uno de estos aspectos.
En relación con el primer aspecto de la que hemos denominado “función concurrencial”, debe advertirse que la responsabilidad civil, que tiende directamente a reparar el daño causado (función normativa), participa en la ordenación de la competencia tutelando directamente el interés privado del operador económico organizado. La responsabilidad civil aparece, pues, en este ámbito como el complemento necesario (externo pero integrado) del Derecho de la Competencia, ya que éste sólo protege el interés privado de forma indirecta o refleja. Desde esta perspectiva la responsabilidad civil cumple una función de tutela del interés del empresario en sus relaciones concurrenciales.
El segundo y más relevante aspecto de la denominada “función concurrencial” es el carácter ordenador de la responsabilidad civil sobre el mercado. Esta función, exclusiva de la responsabilidad civil cuando carecíamos de un Derecho de la Competencia en sentido estricto, supone la concreción de la función normativa a un ámbito en el que la ordenación de los tres intereses en presencia (empresarios, consumidores y Estado) debe realizarse de forma conjunta, pues se hallan estrechamente interrelacionados entre sí. En un ámbito de mercado la interposición de una acción de responsabilidad civil implica, pues, que su labor de ordenación, preventiva por tanto, sea más acusada. En este sentido, y como se ponía ya de manifiesto expresamente en el punto 16 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (DOCE C39, de 13 de febrero de 1993), "es probable que las empresas procuren no cometer ninguna infracción al Derecho comunitario de competencia si corren el riesgo de tener que pagar indemnizaciones por daños y perjuicios a las víctimas de dichas infracciones". Podría ser trasladable en este punto la siguiente tradicional afirmación de BÖHM (Wettbewerb und Monopolkampf, 1933): "el Derecho, especialmente el Derecho civil, no puede ser valorado neutramente desde el punto de vista de la política económica, sino que debe ser mesurado en función de su capacidad de ordenación con el objeto de proporcionar y mantener una competencia en funcionamiento".
A pesar de ello, esta nueva función de la responsabilidad civil no excluye la aplicación del conjunto de normas que tienden a ordenar jurídicamente la actividad concurrencial, pues la marcada naturaleza individual de aquélla así lo impide; además, las demás acciones tienden normalmente a prevenir el daño al interés general o a sancionar una determinada conducta, principalmente en aras del interés general, por lo que desempeñan funciones esencialmente divergentes y plenamente compatibles con las de la responsabilidad civil; ordenan la actividad concurrencial desde otros puntos de vista. Pretender integrar el Derecho de la Competencia en el esquema de la responsabilidad civil nos conduciría a la negación de la tutela institucional (Institutionsschutz) a que debe tender la ordenación jurídica de la actividad concurrencial, reduciendo la misma a una mera función de la tutela de la libre competencia del concurrente (Individualshutz). Aquella integración estuvo en la base de la construcción dogmática en torno a la ordenación jurídica de la competencia que elaboró FIKENTSCHER (Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, Munich-Berlín, 1958).
Si se compara con la reparación del daño en otros sectores sociales y jurídicos, la importancia de la responsabilidad civil como medio de tutela del interés privado del empresario que concurre al mercado permite afirmar la autonomía e intensidad de la función de complementación de la tutela de aquel interés (función concurrencial) respecto de la propia función resarcitoria. Ello deriva del reforzamiento del aspecto preventivo y de la tutela que indirectamente se realiza del orden concurrencial en su conjunto. En este sentido, la efectividad de la acción de responsabilidad civil debería provocar un efecto disuasorio en el ámbito concurrencial, de modo parecido, aunque a menor escala, a lo que sucede en el sistema estadounidense con las denominadas Treble Damage Actions, que constituyen un mecanismo que anima a litigar a los perjudicados; ello reforzaría la escasa tutela que el Ordenamiento Jurídico dispone en relación con el interés individual presente en el ámbito en que se desarrollan conductas concurrenciales, donde prima sobre todo la defensa del interés general.
La importancia y autonomía de la denominada "función concurrencial" deriva, pues, de que la responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones de mercado, además de constituir una pretensión de reparación del daño causado, puede representar una medida preventiva y ordenadora respecto del futuro, así como puede ser considerada como un nuevo punto de vista desde el que intentar realizar una ordenación de la actividad concurrencial, precisamente complementando la tutela del interés individual o privado; las repersusiones económicas y concurrenciales de la efectividad o no de la responsabilidad civil nos hacen destacar la singularidad e intensidad de su función concurrencial.
