Comenzamos con este post la presentación de temas que afectan al Derecho Antitrust que pueden resultar de interés. Sin grandes pretensiones, el objetivo es poner de manifiesto aproximaciones a diversas cuestiones para que, en su caso, sean objeto de reflexión o profundización por los interesados en este sector del ordenamiento jurídico. En el primero de ellos realizamos a continuación una presentación del tema "Daños privados y Derecho Antitrust", de máxima actualidad debido a la reciente Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
Es comúnmente conocida la naturaleza predominantemente pública y sancionadora del denominado “Derecho de Defensa de la Competencia”. La evolución de sus normas ha ido encaminada a reforzar la tutela de un interés general para la preservación de una competencia libre en un determinado mercado. Muestra de ello es la exclusión de su ámbito sancionador de aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 5 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en adelante LDC y regla de minimis, aplicada a escala comunitaria desde hace más de cuatro décadas).
Paralelamente a esta tutela pública del mercado, ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta novedosa perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se va conociendo generalmente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil .
En España, la acción de responsabilidad civil, desarrollada y aplicada frecuentemente por los Tribunales de Justicia en otros ámbitos, apenas fue ejercitada cuando el daño derivaba de un acto prohibido por la legislación de defensa de la competencia. En el contexto de elaboración de las normas de responsabilidad civil general no estaba presente el desarrollo que ha ido adquiriendo la actividad empresarial, en su faceta concurrencial, y, por tanto, el tradicional sistema de la responsabilidad civil extracontractual no se encuentra adaptado en determinados aspectos a las especialidades que presenta aquel tipo de actividad. Últimamente parece creciente el interés judicial y doctrinal por fomentar este tipo de acciones, dadas las ventajas e interés que presentan para los perjudicados por tales prácticas.
En los Ordenamientos Jurídicos de nuestro entorno el ejercicio de acciones de carácter privado en el ámbito del Derecho de Defensa de la Competencia tampoco ha llegado a generalizarse, incluso en aquéllos, como Alemania, en los que tiene una sólida implantación el Derecho de la Competencia. Tan sólo en EEUU han funcionado con éxito ciertas acciones encaminadas a que los perjudicados obtengan una suma dineraria por el daño concurrencial causado, sin que aquélla se concrete únicamente al daño realmente ocasionado, especializando así la equidad en un ámbito concurrencial .
Este panorama ha ido cambiando en los últimos tiempos merced a la labor de la Unión Europea (UE), que comenzó interesándose sobre estas cuestiones, en unos primeros instantes mediante el encargo de informes privados (vgr. Informe Ashurst), y posteriormente publicando el Libro Verde titulado “Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia” a finales de 2005. Este documento tuvo su continuidad en el Libro Blanco titulado “Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia”, publicado en 2008 . Asimismo, la ONU centró su atención sobre este tema en su Conferencia sobre Comercio y Desarrollo celebrada en noviembre 2010 . En la actualidad, y como se ha apuntado anteriormente, se ha publicado la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
Entre los múltiples aspectos que plantean dudas en la aplicación privada del Derecho del Competencia (acceso a las pruebas, culpabilidad, legitimaciones,…), destaca por su indudable relevancia en la praxis el relativo a la cuantificación de los daños y perjuicios, operación especialmente compleja en un ámbito de lucha concurrencial . Aunque sobre este tema se cuenta con la experiencia acumulada en la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual, el ámbito de mercado y las relaciones concurrenciales añaden complejidad y especialización a la cuantificación aplicada al ámbito del Derecho de la Competencia.
Sobre este tema, el art. 17 de la citada Directiva dispone que "1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles. 2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción. 3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento".
