El bundling (o empaquetamiento) es una técnica de venta que consiste en la agrupación de varios productos o servicios para venderlos como un solo paquete. Aunque puede tener ventajas tanto para los consumidores como para las empresas, en ocasiones supone una práctica ilícita, sobre todo cuando deriva de una posición de dominio.
En este contexto, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 7 de mayo de 2024 (aquí) analiza la cuestión de si el bundling realizado por una empresa en posición de dominio debe considerarse práctica abusiva o si, por el contrario, resulta necesario acreditar que dicha conducta ha tenido efectos anticompetitivos en el mercado (principalmente, en mercados conexos).
La sentencia resuelve un recurso frente a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que resolvió que el efecto anticompetitivo se presume automáticamente en los casos en que el operador dominante tiene una posición de super dominio o cuasi monopolística, de forma que constituye una práctica análoga a lo que se considera como una "restricción por objeto" de la competencia, no siendo necesaria la prueba del efecto nocivo de la conducta sobre la competencia porque por su propia naturaleza resultan perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.
El caso concreto era el de una actuación conjunta (“unidad de decisión”) de varias empresas que actuaban como grupo y que ofrecían un producto combinado de transporte u alojamiento en un camping (gestionado por concesión por una de las empresas). Se destaca que lo que se sanciona no es la oferta de un producto combinado, sino la extensión de una posición de dominio en el mercado (gestión exclusiva de un camping) a otro mercado conexo (el de transporte de pasajeros), de modo que aprovechándose de su situación de dominio, se condicionaba la reserva previa en el camping a los usuarios que contratasen con la empresa de transporte del grupo, excluyendo de poder ofrecer este servicio combinado (reserva de camping y transporte a la isla) a otras empresas que estaban autorizadas para realizar el trasporte a Ons.
El Tribunal Supremo confirma dicha sentencia, señalando que “no alberga dudas en afirmar que una práctica de una empresa en situación de dominio (cuasi monopolística) en el mercado analizado, que se proyecta sobre un mercado conexo y que tiene como consecuencia la imposibilidad de que los usuarios puedan elegir libremente la empresa con la que desean contratar el transporte si quieren alojarse en las instalaciones del camping para pernoctar en la isla, tiene por sus propias características un claro efecto anticompetitivo en el mercado del transporte a la isla, colocando a los competidores en una clara situación de desventaja que prácticamente los expulsa del mercado”. Sin embargo, entendemos que sobre esta realidad cabría prueba en contrario por parte del grupo de empresa, cuestión que no ha sido abordada dada las características del caso. Ello de se deduce de la propia conclusión del Tribunal Supremo, cuando resuelve que “en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada se afirma que la practica concertada de un grupo de empresas que, ostentando una posición cuasi monopolística en un producto o servicio, se vale de esa posición para limitar y condicionar un mercado conexo, tiene por sus propias características un claro efecto anticompetitivo al colocar a los competidores en una clara situación de desventaja, por lo que debe ser considerada un abuso de posición de dominio”. A mi juicio, la utilización de la expresión “se vale de esta posición para limitar y condicionar un mercado” denota la posibilidad de acreditar una prueba en contrario; las características del mercado conexo pueden determinar finalmente la valoración antitrust.
Debe recordarse que esta decisión del Tribunal Supremo español va en la línea de la jurisprudencia clásica en la Unión Europea, ya que las sentencias de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents Corporation/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223), y de 3 de octubre de 1985, CBEM (311/84, Rec. p. 3261), proporcionan ejemplos de abusos que producen efectos en mercados distintos de los mercados dominados. En las sentencias de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C-62/86, Rec. p. 1-3359), y de 1 de abril de 1993, BPB Industries British Gypsum/ Comisión (T-65/89, Rec. p. 11-389), se calificaron como abusivos ciertos comportamientos producidos en mercados distintos de los mercados dominados y que repercutían en estos últimos. Al respecto, también puede consultarse la STJUE de 14 de noviembre de 2016 (Tetra Pak/Comisión, C-333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436, apartados 21-33).
