La resolución de la Autoridad Española de Competencia (CNMC) de 5 de marzo de 2015 (Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, ver resolución) impone distintas multas a 11 sociedades de capital del sector de los concesionarios de automóviles como consecuencia de su participación en un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como en acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible.
Entre las cuestiones más destacables de la resolución se encuentra la de la determinación de las sanciones. Esta cuestión cobra especial interés en España, dada la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de enero de 2015, que aporta una nueva interpretación de los artículos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre las sanciones y sus criterios de determinación, interpretación radicalmente opuesta a lo que disponía la Comunicación de la Autoridad de Competencia española de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los arts. 1-3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y de los arts. 81 y 82 del Tratado de Funcionamiento...
La reciente resolución de la CMNC de 5 de marzo de 2015 se preocupa por cuidar su seguimiento a la sentencia del TS, reconociendo que el TS "ha obligado a esta Sala a reconsiderar el método hasta ahora seguido para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia". Asimismo, la CNMC expone desde el principio su preocupación por que las sanciones se adecuen a dos objetivos: la disuasión y la proporcionalidad. Seguidamente hacemos mención a la metodología general empleada por la CNMC para el cálculo de las sanciones.
A) En un primer momento, la CNMC se preocupa por concretar la escala de la sanción, que, de acuerdo con el art. 63 de la LDC pueden ser: a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
Sobre este primer extremo, la CNMC reconoce que "algunos elementos permiten considerar la conducta como especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC. En este sentido, la conducta afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible". No obstante, seguidamente afirma que "otros elementos importantes de la conducta operan en sentido contrario y conducen a graduar la multa por debajo del tramo superior del arco sancionador". Concretamente, se hacen mención a los siguientes dos elementos: a) En primer lugar, el artículo 64.1.c) de la LDC alude al “alcance de la infracción”. Según el análisis expuesto, el alcance territorial de la conducta es limitado (en contraposición a un escenario en el que la conducta tuviera lugar con una implantación en todo el territorio nacional). Además, se constata que, dentro de su radio de acción en la “zona de Madrid”, la conducta ha sido desarrollada por un significativo porcentaje de los concesionarios de la marca Toyota implantados en la zona que, no obstante, tiene una cuota menor cuando se incluyen otras marcas relevantes en el análisis. b) En segundo lugar, el artículo 64.1.d) de la LDC se refiere a la duración de la conducta. En este caso, y en contraposición a otros expedientes analizados y resueltos por esta Sala de Competencia del Consejo, se constata una duración especialmente reducida del cartel (siete meses), lo que también se reflejará en un menor alcance de la conducta". Estas circunstancias llevan a la CNMC a evitar la aplicación del tramo superior, quedando los porcentajes aplicables a cada una de las empresas sancionadas muy por debajo del 10% del volumen de negocios total.
B) En un segundo momento, la CNMC plantea la individualización de las penas. En este ámbito, se parte de la afirmación de que "a falta de circunstancias atenuantes y agravantes (art. 64.2 y 64.3), la individualización de la sanción a cada uno de los sujetos responsables debe hacerse tomando en consideración los concretos factores de graduación susceptibles de individualización", es decir los del art. 64.1 LDC: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción. b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables. c) El alcance de la infracción. d) La duración de la infracción. e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos. f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción". En la aplicación de estos factores al supuesto de hecho resultan bastante clarificadores los cuadros incluidos en la resolución, pues gracias a los mismos es sencillos seguir la metodología seguida por la CNCM.
En relación con el primer factor del art. 64.1 LDC (dimensión y características del mercado afectado por la infracción) se afirma que "la mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, una mayor ganancia ilícita potencial. Siendo ello así, se considera ajustado al principio de proporcionalidad y a la necesaria individualización de las multas ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta".
Mientras que la CNMC no da importancia en este caso al factor del art. 64.1.d (la duración de la infracción), al ser la misma (7 meses) respecto de todos los sancionados, sí que destaca la aplicación del factor del art. 64.1.f LDC, es decir, al beneficio ilícito como criterio de proporcionalidad. En este sentido, " Tomar en consideración el criterio del beneficio ilícito obtenido por las empresas infractoras (artículo 64.1.f de la LDC) tiene particular importancia con el objeto de evitar “que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas” (art. 131.2 de la Ley 30/1992), criterio al que la referida sentencia del Tribunal Supremo presta especial atención al señalar que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas”".
En este punto, y aunque la CNMC considera que un 10% del volumen de mercado afectado podría ser un buen punto de inicio, las características del mercado de concesionarios de coches le hace bajar al porcentaje, situándolo entre el 5 y el 10%. Se subraya, asimismo, que " arco 5-10% es un intervalo de referencia, o una presunción de carácter general adaptada al caso al que se refiere esta Resolución, que puede usarse sin reparo porque el beneficio ilícito estimado de esta manera no es utilizado directamente para la determinación de la sanción, sino solo para modular en cualquier caso a la baja la multa comparándola con ese beneficio ilícito estimado. Si la sanción resulta desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito estimado para la infracción, procederá realizar un ajuste de la sanción para asegurar la proporcionalidad reclamada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015".
En general, nos parece que la nueva metodología empleada por la CNMC aporta realismo y proporcionalidad a la dimensión de la conducta realizada. No obstante, creemos que de este modo de aplicación (basado en la ley y jurisprudencia) puede resentirse en ocasiones el pretendido carácter disuasorio de la sanciones en este ámbito. En cualquier caso, es indudable lo complicado que en la práctica supone el equilibrio entre disuasión y proporcionalidad.
