La pasada semana conocimos que el Tribunal General confirmaba las importantes multas (cerca de 150 millones de euros) impuestas por la Comisión a varias empresas por su participación en una conducta cuyo objetivo era retrasar la comercialización de un genérico (ver sentencia), clase medicamento que genera con frecuencia conductas proclives al falseamiento de la competencia. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva respecto a un medicamento por tiempo limitado, y "empresas de genéricos", implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal.
El conocido "pay for delay" es una práctica en la que la empresa originaria “compensa” a la empresa de genéricos con el objeto de que comercialice dicho genérico (generic drug) pasado el tiempo pactado, de forma que la exclusividad en la distribución del medicamento originario (brand name) tenga una duración superior a la correspondiente patente o certificado complementario. Los beneficios de esta práctica resultan evidentes para las empresas implicadas, pues mientras la empresa originaria tiene más tiempo la exclusiva sobre el medicamento (por tanto sobre su distribución), la empresa del genérico ingresa una interesante compensación por su "no hacer", por su no concurrencia al mercado; esta compensación suele ser superior al beneficio que durante el tiempo de espera hubiera tenido con la distribución y comercialización del genérico. Hay que tener en cuenta que la entrada de medicamentos genéricos implica una efectiva bajada de precio de los precios en el mercado relevante, muy positiva para pacientes, a la vez que genera un marco de competencia deseable. La realización de tales prácticas supone un mantenimiento artificial de precios elevados, no derivados del juego competitivo.
La preocupación de la Comisión por esta clase de prácticas se puso ya de manifiesto desde 2008-2009, años en los que se realizaron investigaciones sectoriales sobre el mercado de productos farmacéuticos de la Unión Europea (sobre todo en relación con las patentes y sus relaciones con los genéricos) desde el punto de vista de las normas sobre competencia. Se temían las posibles restricciones a la competencia debidas a una disminución de la innovación, medida por el número de medicamentos nuevos aparecidos en el mercado y a casos de retraso en la comercialización de medicamentos genéricos con respecto al calendario previsto. En este sentido, según las primeras conclusiones, “las empresas originarias desarrollaban y practicaban estrategias defensivas sobre patentes en primer lugar para bloquear el desarrollo de nuevos productos de la competencia. Esto puede suponer obstáculos para la innovación, en forma de mayores costes para las empresas farmacéuticas de la competencia (por ejemplo, cánones), o de retrasos”.
En el último informe de monitorización sobre estas cuestiones (publicado el 5 de diciembre de 2014), la Comisión pone de manifiesto un descenso de esta clase de prácticas que puedan dar lugar a preocupaciones antitrust, lo que demuestra una mayor conciencia por parte de las empresas del sector acerca de las prácticas potencialmente problemáticas de la industria, hecho que supone sin duda es una buena noticia para los consumidores y el mercado. Además, se pone de manifiesto por parte de la Comisión que esta práctica entre empresas originarias y empresas de genéricos se incluye en una categoría más amplia de acuerdos o prácticas sobre patentes que en numerosas ocasiones no genera problemas para la competencia.
A pesar de ello, hemos asistido últimamente a la imposición de cuantiosas sanciones por parte de la Comisión como consecuencia de esta conducta, tal y como sucede en Estados Unidos. No sólo está su Decisión de 19 de junio de 2013 (As. Lundbeck), sino que la Comisión ha sancionado tanto a la empresa originaria como a las empresas de genéricos con elevadas multas en su Decisión de 10 de diciembre de 2013 (As. Johnson & Johnson) o 9 de julio de 2014 (As. Servier), donde se estima probada la existencia de acuerdos para retrasar durante al menos 4 años (2003-2007) la entrada de genéricos de perindopril (medicamento contra la hipertensión). Autoridades de competencia nacionales también han sancionado conductas de este tipo, tal y como sucedió en Reino Unido este mismo año (aquí).
