La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de enero de 2013 ha anulado la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009, que condenaba a cuantiosas multas a diversas aseguradoras por acuerdos de fijación de unos precios mínimos (tasas mínimas, primas mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido mínimos) en el seguro de daños a la edificación.
En los fundamentos de derecho de la sentencia de la Audiencia Nacional se hace referencia, como una de sus ratio decidendi, a la existencia de lo que se denomina "explicación o justificación alternativa a la concertación antitrust". Según la Audiencia Nacional, este concepto ha sido admitido como excepción a la prohibición antitrust por el Tribunal Supremo español entre otras en las dos sentencias de 5 de octubre de 2009 según las cuales "el examen del mercado en el que se produce el pacto colusorio puede ser útil para apreciar el alcance de la conducta concertada si contribuye a esclarecer, en un sentido o en otro, la conexión entre los hechos indiciarios probados y la conclusión de que, conforme a las reglas del criterio humano, se produjo aquélla. De modo singular, el análisis será procedente para explicar la racionalidad (o para excluir la irracionalidad) de las conductas imputadas sobre la base de la aplicación de la prueba de presunciones cuando el sector en cuestión, o las operaciones enjuiciadas, presenten ciertos rasgos que no se avienen con la utilidad económica -para sus autores- de algunos acuerdos colusorios. Y aquel mismo análisis será pertinente para deducir si, por su ocasionalidad, el acuerdo colusorio resulta una excepción más o menos coherente con la conducta habitual de las empresas imputadas".
Se hace también referencia a resoluciones europeas que consideran a las características propias de un mercado como elemento determinante de ciertos comportamientos. Así, se alude a la propia Comisión Europea estudiando un contrato de reparto de la siniestralidad, en el asunto P&I Clubs Pooling Agreement, y un contrato de seguro de ingeniería en Italia en el asunto 84/191 NUOVO CEGAM.
Creemos que la sentencia de la Audiencia Nacional podría haber comprobado la existencia de los requisitos que la Ley de Defensa de la Competencia establece para aplicar una excepción a la prohibición general del art. 1.1. Así, el art. 1.3, muy en consonancia con el 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 81.3), enumera elementos cuya concurrencia deriva en la inaplicación de la prohibición (permitir a consumidores participar de las ventajas de la concertación, no imponer restricciones que no sean indispensables,...).
Ciertamente, la Decisión de la Comisión a que hace referencia la Audiencia Nacional, de 12 de abril de 1999, se refiere en el mercado específico de los seguros y del reparto de la siniestralidad a la citada "justificación alternativa". No obstante, la Comisión en este asunto examina con detenimiento la confluencia de requisitos exoneratorios, concluyendo que "tanto los procedimientos de oferta de precio como la recomendación sobre costes mínimos para los buques cisterna son contrarios, en lo que se refiere a los costes de retención, al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE, pero cumplen todas las condiciones impuestas por el apartado 3 del mismo artículo, por lo que pueden acogerse a una exención individual. Ambos podrían considerarse necesarios para la consecución del progreso económico y de las ventajas para los consumidores que trae consigo el Pooling Agreement, y no eliminan la competencia en el mercado del seguro P& I".
