Esta semana hemos conocido las conclusiones del Abogado general en el asunto C-413/14 P (Intel Corporation/Comisión), uno de los más importantes en la historia del Derecho europeo de la Competencia en lo que a la cuantía de la multa se refiere. Concretamente, la Comisión impuso en su Decisión de 13 de mayo de 2009 una multa de 1.060.000.000 EUR por la infracción de los artículos 82 del Tratado CE y 54 del Acuerdo EEE al cometer una infracción única y continuada (octubre 2002 - diciembre 2007) consistente en aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de CPU x86.
El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) desestimó el recurso ante dicha Decisión en su sentencia de 22 de junio de 2014 (ver). Sobre esta resolución hicimos un post en su momento (aquí). Intel Corporation interpuso recurso de casación, solicitando al Tribunal de Justicia la anulación de dicha sentencia invocando errores de Derecho relativos, entre otras cuestiones, a la consideración antijurídica de los descuentos realizados. En relación con este recurso se encuentran las conclusiones realizadas por el Abogado General, de las que pueden destacarse algunas consideraciones relacionadas con el abuso de posición dominante como ilícito antitrust.
Antes de entrar en algunas de las citadas consideraciones, es oportuno recordar que la Comisión y el Tribunal de Justicia han distinguido entre tres tipos de descuentos (“cuantitativos”, “por exclusividad” y “otros descuentos”) con el objeto de decidir su licitud/ilicitud. En este sentido, pueden consultarse la Sentencia TJUE 322/81 Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v Comisión [1983] ECR 3461 ('Michelin I'), apartados 71 a 73) y el asunto C-95/04 P, British Airways. contra Comisión [2007] ECR I-2331 ('Caso C-95/04 P, British Airways '), párrafos 62, 63, 65, 67 y 68.
En primer lugar, los descuentos cuantitativos están ligados exclusivamente al volumen de compras efectuadas a una empresa en posición dominante. En estos supuestos no se considera que tengan el efecto excluyente prohibido como abuso de posición dominante por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento. En este sentido, si el aumento de la cantidad suministrada se traduce en un menor coste para el proveedor, éste puede hacer que su cliente disfrute de esta reducción mediante una tarifa más favorable. Los descuentos por volumen de ventas, por tanto, reflejan el aumento de eficiencia y las economías de escala realizadas por la empresa en posición dominante (sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T 203/01, Rec. p. II 4071).
En segundo lugar, los descuentos de fidelidad en el sentido de la jurisprudencia Hoffmann-La Roche o descuento por exclusividad se caracterizan porque su concesión está ligada al requisito de que el cliente se abastezca por la totalidad o una parte importante de sus necesidades en la empresa que ocupa una posición dominante. Según la Comisión, "este tipo de descuentos por exclusividad, aplicados por una empresa en posición dominante, son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común porque —salvo circunstancias excepcionales— no se basan en una prestación económica que justifica esa carga o esa ventaja, sino que pretenden quitar al comprador, o limitarle, la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado". En este sentido, "un descuento de este tipo intenta, por medio de la concesión de ventajas económicas, impedir que los clientes se abastezcan de los productores competidores" (Decisión de la Comisión C(2009) 3726 final, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82 [CE] y en el artículo 54 del Acuerdo sobre el EEE (Asunto COMP/C‑3/37.990 — Intel, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea C 227, p. 13. El recurso frente a esta decisión fue desestimado por la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Séptima ampliada) de 12 de junio de 2014. En el mismo sentido que la Sentencia As. Tomra, T-55/06, apartados 72 supra y apartado 210).
En tercer lugar, se distinguen otros descuentos en los que la concesión de un incentivo financiero no está directamente ligada a una condición de abastecimiento exclusivo o casi exclusivo en la empresa que ocupa una posición dominante, sino que el mecanismo de concesión del descuento puede tener también un efecto de fidelización. Con objeto de examinar si la aplicación de tal descuento era un abuso de posición dominante, procede apreciar el conjunto de circunstancias, en particular los criterios y condiciones de concesión del descuento, y examinar si dicho descuento pretende, mediante una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique, privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o limitar dicha posibilidad, impedir a los competidores el acceso al mercado o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia.
Las conclusiones del Abogado General en relación con el recurso a la sentencia Intel (aquí) resultan interesantes en relación con la delimitación del descuento como modalidad ilícita de abuso de posición dominante, al defender que "el Tribunal General cometió un error de Derecho al considerar que los «descuentos por exclusividad» pueden calificarse como abusivos sin analizar la capacidad de dichos descuentos para restringir la competencia en función de las circunstancias del caso", o, dicho más sintéticamente, que "la ilegalidad de los descuentos por exclusividad dependen de sus efectos y circunstancias", alejándose así de una concepción objetiva del ilícito y aproximándola a los denominados "ilícitos por los efectos". El Abogado General defiende que "en lugar de analizar si los descuentos por exclusividad y las restricciones manifiestas eran individualmente capaces de producir un efecto contrario a la competencia apreciable en el mercado interior, lo cual activaría la aplicación del artículo 102 TFUE, simplemente los unió a una conducta producida en la UE en una infracción única y continuada cuyo efecto fue, en su opinión, significativo".
Este acercamiento a la teoría de los efectos para la conformación del ilícito antitrust nos parece acertada, debiéndose dejar las restricciones por el objeto quizá únicamente para los cárteles. En el caso comentado, "si el TGUE hubiera aplicado correctamente el criterio de los efectos «calificados» (al apreciar si cada tipo de conducta estaba comprendida en el ámbito de competencia de la Comisión), el resultado de su análisis podría haber sido bien diferente. Por ejemplo, el propio TGUE declaró que el número de ordenadores afectados por las restricciones manifiestas era «modesto» y que no estaba claro si estaba previsto que la totalidad o parte de ellos fueran a ser vendidos en el EEE". Se entendió asimismo que, entre otras circunstancias, no se tuvo en cuenta: i) el insuficiente alcance en el mercado de los descuentos y pagos controvertidos; ii) la breve duración de los descuentos controvertidos; iii) el comportamiento en el mercado del competidor y la caída de los precios. Finalmente, se propone anular la sentencia del TGUE de 12 de junio de 2014 y devolver el asunto a dicho Tribunal.
