Cada vez resulta más frecuente en España que los tribunales civiles apliquen el Derecho Antitrust, sobre todo en el ámbito de determinados contratos. Esta "novedosa" perspectiva del Derecho de la Competencia es conocida recientemente como aplicación privada o private enforcement y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el ordenamiento jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de obligaciones y contratos.
En este ámbito resulta interesante comentar algunas de las cuestiones tratadas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (STS 5259/2015, ver aquí), centrada en el contexto, vez cada más habitual en el Alto Tribunal, de las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y los gestores de estaciones de servicio. La pretensión del recurrente era la nulidad de todo un entramado de contratos sobre la base de la infracción de la normativa de competencia comunitaria, al establecer aquél una exclusividad con un plazo de duración de 20 años que no está amparada por ningún reglamento de exención; además, se advertía la infracción de la prohibición de fijación directa o indirecta de los precios de venta al público. Entre los aspectos más interesantes de la sentencia se encuentran los relativos a la "regla de minimis" y a los "precios máximos recomendados":
1) Respecto a la primera cuestión, el Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial, derivada de las sentencias del pleno 31/2012, de 15 de febrero y 543/2015, de 20 de octubre, basándose para ello en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2009, en respuesta precisamente a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español del orden civil (Audiencia Provincial de A Coruña, asunto C-506/07 , Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L.- Galp Energía España S.A.U.):
1.1. En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia "queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate" , según sentencias del propio Tribunal de 9-6-1969, 25-11-1971 , 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24).
1.2. "[D]e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente [derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años], no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1" (apdo. 26).
1.3. El órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, "especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes" (apdo. 28).
1.4. Cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso "analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado" (sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis, y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30).
1.5. También debe examinarse "la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia" , por lo que habrá de examinarse "si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos" y tener en cuenta, igualmente, "las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia" , según declararon las sentencias de los casos Delimitis y N este (apdo. 31).
1.6. "[S]i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos" (apdo 32).
1.7. "[L]a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa" (apdo. 32).
1.8. "[L]os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1" (apdo. 32).
1.9. "[C]on el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado" y, además, la duración de los contratos, de modo que "[s]i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1" , según las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32).
1.10. Por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99 "no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato" (apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo).
Además de estas consideraciones, y "aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis, 2001/C 368/07) reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5% cuando se trate de un mercado de referencia en el que "la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares") . En consecuencia, "se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado" (puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/ C 291/01, apdos. 140 y 142)". Debe precisarse en este punto la existencia de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Comunicación de minimis), publicada en 2014.
En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, "al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares" (apdos. 44 y 87).
2ª) La segunda cuestión relevante del pronunciamiento del Tribunal Supremo es la relativa a la fijación de precios máximos de venta al público.
Al respecto, se reitera lo establecido en la sentencia 214/2012, de 16 de abril y en la stjue 02/04/2009, que declaro que las cláusulas relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención por categorías, tanto del Reglamento de 1983 como del Reglamento de 1999, "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público" , correspondiendo al tribunal nacional determinar si existe o no ese posibilidad real (pronunciamiento 3º del fallo).
En este sentido, el Tribunal Supremo advierte que ya la sentencia del pleno de esta sala de 15 de enero de 2010 (rec. 1182 a 1104) matizó el criterio de algunas sentencias anteriores, citadas en el motivo, para así ajustarse plenamente a la doctrina del TJUE. En cuanto a la determinación de esa posibilidad real, incumbe a quien pide la nulidad la prueba de su inexistencia, conforme al art. 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, y la prueba a practicar será, por regla general, la pericial (SSTS 5 y 10 de mayo - Pleno -, 7 y 13 de junio , 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2011 y 15 de febrero y 3 y 10 de abril de 2012).
