La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha impuesto importantes sanciones derivadas de infracciones al del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en su resolución de 23 de julio de 2015 (Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles). La infracción consistió en diversos intercambios de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de Gestión Empresarial, Posventa y Marketing a través de contactos y reuniones entre representantes de dichas entidades durante más de ocho años. Dichos intercambios de información parece que tuvieron un efecto directo en la fijación del precio final de los automóviles. Además, supusieron la eliminación de “la incertidumbre existente en el mercado, eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un período de fuerte caída de la demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas”.
La cuestión quizá más interesante de esta resolución es la de las consideraciones en torno a la calificación de la conducta como infracción por objeto constitutiva de cártel. Como es sabido, el cártel es la conducta colusoria que merece un mayor reproche jurídico; constituye un acuerdo que restringe la competencia de una forma muy dañina. En el Derecho español existe un concepto jurídico de cártel, concretamente en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC, que lo define como "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Los cárteles no tienen idéntico tratamiento jurídico que otras conductas colusorias en Derecho español. En este sentido, por ejemplo, los cárteles son los únicos que abren la posibilidad de acudir al procedimiento de clemencia, de acuerdo con los artículos 65 y 66 LDC. A pesar de esta aparente claridad, la cuestión sobre la calificación de una conducta como cártel se oscurece bastante, debido a determinadas normas y a resoluciones de la CNMC y de la jurisprudencia. La incorporación de conductas menos dañinas a la competencia resulta al menos criticable, al extender el concepto más grave (cártel) a otras conductas en principio de menor gravedad. Veámoslo en relación directa con la resolución objeto de este post.
De acuerdo con el régimen legal español los intercambios de información no deberían calificarse como cártel. Ello está en consonancia con la menor gravedad de los mismos si los relacionamos con las conductas más graves, tales como la fijación de precios o el reparto de mercados. No obstante, en Derecho europeo va en la dirección de incorporar los intercambios de información en el ámbito del cártel. Así, la Comunicación de la Comisión sobre clemencia (2006) establece en su primer párrafo que "los cárteles son acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores".
La resolución de la CNMC objeto de este post defiende la interpretación extensiva del concepto jurídico de cártel de la LDC, siguiendo la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y de la Audiencia Nacional (AN). No compartimos esta posición, por entender la diferenciación de conductas, aunque es importante conocer la línea interpretativa en Derecho interno español. En concreto, la resolución establece lo siguiente:
“La sentencia del TS de 8 de junio de 2015, antes citada, en el contexto de la calificación de los intercambios de información como infracción constitutiva de cártel ex disposición adicional cuarta de la LDC, descarta igualmente que la Audiencia Nacional “al calificar las conductas imputadas como cártel, haya realizado una interpretación extensiva del tipo infractor que sea contraria a los principios de tipicidad y legalidad sancionadora.” En definitiva, el Tribunal admite que la enumeración contenida en la mencionada disposición adicional de la LDC no constituye una enumeración cerrada ni de interpretación restrictiva. La noción de cártel no constituye elemento que permita extender o ampliar ningún tipo infractor, por cuanto la tipificación de la conducta (art. 62 LDC) prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención del artículo 1 de la LDC. En esa concepción del sentido de la mencionada disposición adicional cuarta de la LDC subyace la idea de que la misma debe necesariamente comprender todo acuerdo secreto cuyo objeto incida o pueda incidir, ya sea de forma directa o mediata, en la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, en el reparto de mercados, incluidas pujas fraudulentas o la restricción de importaciones o exportaciones”.
