El Tribunal Supremo se ha pronunciado en España nuevamente sobre la práctica del "doble precio" en el ámbito de la distribución farmacéutica en su sentencia de 4 de marzo de 2016. En esta nueva resolución reitera su respeto por la doctrina europea aplicable e insiste en que la Autoridad española de la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre el fondo de la cuestión.
La "práctica del doble precio" consiste en la imposición (encubierta bajo la forma de un acuerdo) por parte de una empresa farmacéutica sobre sus distribuidores (mayoristas) de una política de precios diferentes en función de si dicho mayorista distribuye el medicamento en el país considerado (reventa nacional) o en otros países (exportación), aplicándose en este último caso precios más elevados.
Esta conducta ha sido tratada por la Comisión Europea desde hace mucho tiempo, no sólo concretada al ámbito de la distribución farmacéutica (v. gr. Decisiones 82/203/CEE, asunto Moët et Chandon, y 91/335/CEE, asunto Gosme/Martell/DMP). Una de sus decisiones más relevantes, esta vez sí concretada al sector de los medicamentos, es la de de 8 de mayo de 2001, donde se concluyó la existencia de una restricción relevante de la competencia. Esta Decisión fue recurrida a otras instancias: en un primer momento ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI , hoy Tribunal General) y, posteriormente ante el Tribunal de Justicia (Sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoWelcome). En estas resoluciones se pone de manifiesto la posible restricción de la competencia y su relación con las importaciones paralelas, aunque se abre la puerta a su posible exención con base en el hoy art. 101.3 TFUE; no se concluye, por tanto, que la práctica sea per se constitutiva de un ilícito antitrust.
La sentencia del Tribunal Supremo objeto de esta entrada resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de diciembre de 2012, en la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 14 de septiembre de 2009 (expediente 17/07), en la que se acordó archivar las actuaciones en relación con prácticas de doble precio que afectaban a varios laboratorios farmacéuticos. El Tribunal Supremo sigue la línea emprendida en un supuesto esencialmente análogo; se trata de su sentencia de 3 de diciembre de 2014, que resolvió el recurso frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011, que estimaba parcialmente el recurso frente a la resolución de la CNC de 21 de mayo de 2009.
Entre las consideraciones más relevantes del Tribunal Supremo destacamos las siguientes (debe advertirse que en la mayoría de las mismas acoge expresamente lo establecido en las sentencia recurrida):
1º El hecho de que las cláusulas de determinación de precios fijadas en un acuerdo de distribución sea conforme a lo establecido en las normas nacionales de intervención de precios de los medicamentos (a lo que se dedica gran parte de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida) no es suficiente para afirmar que no ha habido una vulneración del artículo 81 TCE y 1 LDC.
2º El hecho de que esa normativa nacional en cuanto limita el precio intervenido a los productos financiados por la Seguridad Social y que se venden en España sea compatible con el derecho comunitario no es suficiente para apreciar que sea un elemento que excluya por sí mismo la apreciación de que unas determinadas condiciones de venta conformes a la legislación española no infrinjan las normas de competencia.
3º El artículo 101 TFUE es aplicable a cualquier acuerdo entre empresas en el caso de existencia de una normativa nacional que pueda requerir la adopción de un determinado comportamiento salvo si la norma nacional obliga a las empresas a adoptar una conducta anticompetitiva. Por tanto sólo cuando la norma nacional no deje opción alguna en la adopción de decisiones autónomas por los operadores del mercado no resulta aplicable lo establecido en dichos artículos.
4º La jurisprudencia comunitaria ha declarado que a pesar de las particularidades jurídicas y económicas en el sector de los medicamentos ha de aplicarse a ese sector el principio según el cual ha de considerarse que tiene por objeto restringir la competencia un acuerdo dirigido a limitar el comercio paralelo (así se analiza en los apartados 57 a 65 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009 dictada en el caso Glaxo).
5º La sentencia recurrida (Audiencia Nacional) descansa en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (C-501/06 y otros asuntos acumulados) que concluyó, confirmando en este extremo el criterio del Tribunal de Primera Instancia, formulado en la sentencia de 27 de septiembre de 2006 (T-168/01), que los contratos de suministro de distribución de medicamentos suscritos entre un laboratorio y mayoristas españoles infringen el artículo 81.1 CE, en cuanto establecen una distinción entre los precios facilitados a los mayoristas aplicados a la venta de medicamentos reembolsables a farmacias u hospitales en el territorio nacional y los precios de importe superior aplicados a las exportaciones de medicamentos a cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea.
Según el Tribunal Supremo, "tales criterios jurídicos deben ser objeto de consideración en la resolución del presente procedimiento, pues, como señalamos en la sentencia de 3 de diciembre de 2014, (RC 4792/2011) en el que era demandante la Abogacía del Estado y la mercantil PFIZER «en principio, son determinantes para obligar a la Comisión Nacional de la Competencia a que compruebe cuál es la incidencia de los contratos celebrados entre el laboratorio Pfizer y algunos distribuidores mayoristas sobre la estructura del mercado interior de productos farmacéuticos y a que analice si la implantación del sistema de precios aplicado por Pfizer dificulta la integración e interpretación de los mercados nacionales, antes de evaluar si concurre un supuesto de exención conforme a lo dispuesto en el artículo 81, apartado 3, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea»".
Queda, pues, en la CNMC la continuación del asunto, debiendo entrar en el fondo de la cuestión, resolviendo en este caso el enjuiciamiento antitrust de la práctica de doble precio en España.
