Uno de los conceptos básicos del Derecho de la Competencia es sin duda el de cártel, propio de las conductas más graves contra la competencia, merecedoras del mayor reproche antitrust. Mientras en España carecíamos de un delimitación legal, la doctrina ya se refería al mismo como "todo acuerdo o medida horizontal de origen concertado y limitativa de la competencia" (Costas Comesaña, J., Los cárteles de crisis, Madrid, 1997, pg. 28). Posteriormente, la disposición adicional cuarta de la Ley española de Defensa de la Competencia incorpora un concepto legal en 2007: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Ciertamente esta delimitación presentaba importantes deficiencias, puestas de manifiesto por la doctrina científica.
En el ámbito internacional el cártel ya era definido en 1998, año en el que la OCDE se refiere al mismo como aquel “acuerdo restrictivo de la competencia, práctica concertada o concierto realizado por competidores para fijar precios, realizar ofertas colusorias, establecer restricciones o cuotas de producción, o dividir los mercados mediante asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas comerciales”. De forma análoga se pronunció ocho años más tarde la Comunicación de la Comisión sobre clemencia y en 2015 el considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015, que modifica el Reglamento (CE) no 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE a los efectos de la inclusión de aspectos generales relacionados con el programa de clemencia. Como puede observarse, las diferencias del concepto de cártel entre el Derecho español y el derivado de la Unión Europea son evidentes. La importancia de la unificación entre ambos es grande, sobre todo por los efectos derivados del mismo (recuérdese, por ejemplo, que la clemencia es sólo aplicable en supuestos de "cártel").
Ante esta realidad, el pasado 27 de mayo el BOE publica el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (aquí). Junto a la importante transposición de la llamada "Directiva de Daños", se modifican diversos apartados de la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, incorporando al Derecho español un nuevo concepto de cártel:
"Todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".
Entre las primeras reflexiones que pueden realizarse sobre este nuevo concepto de cártel podrían destacarse las siguientes:
1º El nuevo concepto de cártel amplía su ámbito objetivo, al incluir nuevas conductas y considerar la enumeración como ejemplificativa. Antes de la reforma era evidente que el ámbito objetivo del concepto de cártel en España no coincidía con el europeo. En primer lugar, junto a las conductas colusorias claramente constitutivas del cártel (v. gr. fijación de precio o reparto de mercados), se observaban ciertas prácticas que solo eran consideradas como tales por algunas normas europeas o comunicación internas. Concretamente, en el ámbito europeo se han incluido las "medidas anticompetitivas contra los competidores" y la "fijación de condiciones comerciales distintas del precio". En el contexto interno la Comunicación CNC (2013) incluía estas últimas y los "boicots colectivos", además de los "intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas". Esta diversidad en nada ayuda a dotar de seguridad jurídica a un término tan importante como el de cártel, decisivo para aplicar alguno de los programas más relevantes del Derecho de la Competencia (clemencia), o presumir daños (art. 76.3 LDC). Creemos que el carácter ejemplificativo no contribuye a dotar esa deseada seguridad jurídica, pudiendo crear nuevos obstáculos interpretativos.
2º La nueva delimitación del cártel acerca al mismo a su delimitación europea al incorporar las "prácticas concertadas"; en este sentido, mientras en Derecho interno definía antes el cártel simplemente como “acuerdo”, en el ámbito comunitario se extiende, además, a las “prácticas concertadas”. A pesar de ello, la Comunicación de 19 de junio de 2013, de la CNC, sobre el programa de clemencia, ya se alineaba con el ámbito europeo, al confirmar que el cártel “puede constituir un acuerdo en sentido estricto, una práctica concertada o, lo que es más habitual en la práctica tanto nacional como comunitaria, una forma de colusión compleja y compuesta”.
3º Se elimina el carácter secreto del cártel. Creemos que esta supresión es acertada, al existir cárteles no secretos. No obstante, dicho carácter secreto seguirá siendo importante cuando se pretenda aplicar el programa de clemencia. En este sentido, debe recordarse que la justificación de la exigencia del carácter secreto en dicho ámbito reside, como derivaba también de la Comunicación europea sobre clemencia, de “la dificultad inherente en detectar y poner fin a conductas anticompetitivas muy graves que, por llevarse a cabo con ocultación y disimulo, resultan mucho más difíciles de perseguir e investigar en todo su alcance y magnitud sin la colaboración de empresas o personas físicas involucradas en dicha infracción y, por tanto, conocedoras de los pormenores del cártel y capaces de aportar pruebas de éste” (punto 10 in fine de la Comunicación CNC).
