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Cuestión prejudicial sobre «precios no equitativos» en el ámbito de la gestión colectiva de derechos de autor (STJUE de 14 de septiembre de 2017)

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha resuelto recientemente una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra a (STJUE de una petición de 14 de septiembre de 2017, ver aquí). Recordemos que dicho precepto califica como práctica abusiva en particular la de «imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas». 

La petición fue presentada en el marco de un litigio entre la Agencia de Asesoría sobre Derechos de Autor y Comunicación de Letonia y el Consejo de la Competencia del mismo país, en relación con una multa impuesta a dicha Agencia debido a un abuso de posición dominante por haber aplicado tarifas excesivas.

Entre los aspectos planteados al TJUE se encontraban las siguientes:

Los descuentos por exclusividad por empresa en posición de dominio no son siempre restricciones de la competencia por el objeto (STJUE de 6 de septiembre de 2017, As. Intel)

La sentencia de 6 de septiembre de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (ver sentencia) anula la sentencia del Tribunal General (TG) de 12 de junio de 2014, que confirmaba una multa de 1.060 millones de euros impuesta por la Comisión a Intel (Decisión de 13 de mayo de 2009).

La conducta fue sancionada como abuso de posición dominante, basado en dos tipos de conductas seguidas por Intel con sus socios comerciales. Las primeras consistieron en la concesión de descuentos a cuatro fabricantes de equipos informáticos a condición de que le compraran a ella la totalidad o la práctica totalidad de sus CPU x86, mientras que las segundas fueron pagos a determinados fabricantes para que retrasaran, anularan o restringieran la comercialización de productos equipados con las CPU x86 de su principal competidor (AMD).

Antes de entrar en el motivo de casación acogido por el TJUE conviene recordar que no todos los descuentos presentan problemas para el Derecho de la Competencia. En este sentido, junto a los descuentos por exclusividad (como los del asunto que tratamos en este post) existen también los descuentos cuantitativos, que están ligados exclusivamente al volumen de compras efectuadas a una empresa en posición dominante. En estos supuestos no se considera, con carácter general, que tengan el efecto excluyente prohibido como abuso de posición dominante por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento. En este sentido, si el aumento de la cantidad suministrada se traduce en un menor coste para el proveedor, éste puede hacer que su cliente disfrute de esta reducción mediante una tarifa más favorable. Los descuentos por volumen de ventas, por tanto, reflejan el aumento de eficiencia y las economías de escala realizadas por la empresa en posición dominante (Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T 203/01, Rec. p. II 4071). 

Modalidades de “cláusulas de paridad” en el enjuiciamiento antitrust (compromisos y libros electrónicos, DOUE 26-01-2017)

Acabamos de conocer que la Comisión Europea solicita información sobre los compromisos ofrecidos por Amazon en una investigación sobre libros electrónicos. La cuestión principal gira en torno a las denominadas “cláusulas de paridad” (parity clauses) y su consideración por parte del Derecho de la Competencia. Al respecto, la Comisión deslinda diversos tipos de paridad, con el objeto de estudiar su incidencia en la competencia económica.

Antes de referirnos a dichas modalidades, conviene recordar que las "cláusulas de paridad" han sido tratadas fundamentalmente en relación con las reservas online del ámbito hotelero y en relación con el precio. En dicho ámbito, consisten en prácticas entre ofertante de un servicio (hotel) y un distribuidor online (metabuscador) por el que éste se asegura equipar su precio al mejor online ofertado en cada momento, de tal forma que en el mercado aparece una paridad de precios en la oferta para una fecha y condiciones determinadas. La respuesta del Derecho de la Competencia no es unánime a nivel mundial, pues aunque son ya varios Estados (Alemania o Francia) los que han mostrado su rechazo a las mismas, existen sin embargo otros (Reino Unido o USA) que califican de forma diferente tales prácticas.

Sobre descuentos, abusos de posición dominante e ilícitos por los efectos (a propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto Intel, de 20 de octubre de 2016)

Esta semana hemos conocido las conclusiones del Abogado general en el asunto C-413/14 P (Intel Corporation/Comisión), uno de los más importantes en la historia del Derecho europeo de la Competencia en lo que a la cuantía de la multa se refiere. Concretamente, la Comisión impuso en su Decisión de 13 de mayo de 2009 una multa de 1.060.000.000 EUR por la infracción de los artículos 82 del Tratado CE y 54 del Acuerdo EEE al cometer una infracción única y continuada (octubre 2002 - diciembre 2007) consistente en aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de CPU x86. 

El ejercicio de una acción de cesación por violación de patente como abuso de posición dominante

Resulta interesante exponer el contenido esencial de las conclusiones presentadas hoy (ver texto) por el Abogado General respecto al asunto “Huawei contra ZTE” (C-170/13), motivadas por una petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht de Düsseldorf. La consideración ilícita de la interposición de acciones por violación de un derecho de patente resulta, al menos a priori, llamativa. 

Según el supuesto de hecho, la empresa Huawei es titular de una patente de la que se dice que es «esencial para una norma establecida por una organización de normalización» (en lo sucesivo, «SEP»). Más concretamente, la patente se considera esencial para utilizar la denominada «4ª generación» en telefonía móvil. Sin la utilización de dicha patente, de la que es titular Huawei, no se cumpliría la norma «Long Term Evolution» (LTE), establecida por el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones («ETSI»). 

Ante la importancia que presenta dicha patente, Huawei se comprometió ante el ETSI a conceder licencias a terceros en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, generalmente llamadas FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory). 

El núcleo de la cuestión radica en decidir si el ejercicio de una acción por violación de una patente por parte del titular de una SEP que se haya comprometido a conceder licencias en condiciones FRAND constituye un abuso de posición dominante y, de ser así, en qué condiciones. La propuesta realizada por el Abogado General al Tribunal de Justicia respecto a esta cuestión es la siguiente:

Concesión de descuentos como abuso de posición dominante (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 12 de junio de 2014)

La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Séptima ampliada) del pasado 12 de junio desestima el recurso interpuesto frente a la Decisión de la Comisión  C(2009) 3726 final, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82 [CE] y en el artículo 54 del Acuerdo sobre el EEE (Asunto COMP/C‑3/37.990 — Intel, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea C 227, p. 13). 

Entre las cuestiones planteadas en la citada resolución nos centramos en la consideración de la concesión de descuentos como explotación abusiva en supuestos de posición dominante. Es uno de los aspectos sobre los que el Tribunal General se pronuncia, realizando una clasificación interesante en orden a la determinación de la ilicitud/licitud de los descuentos realizados por empresas en posición de dominio. 

La realización de descuentos queda incluida en el ámbito más amplio de la vinculación de compradores para que se abastezcan de la empresa con posición de dominio. Se trataría en estos supuestos de una vinculación no concretada mediante una obligación formal sino mediante la realización de descuentos. 

La Posición de Dominio Colectiva (a propósito de la Resolución CNMC de 6 de marzo de 2014)

La resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia de España (CNMC) de 6 de marzo de 2014 (Expte. S/0391/11 Llamadas Móviles) expone determinadas cuestiones relativas a la denominada "posición de dominio colectiva". Aunque finalmente no sanciona por falta de acreditación, comentamos a continuación los aspectos más reseñables en relación con el citado ilícito. 

Como es sabido, la posición de dominio parece ser configurada prima facie como unilateral, en el que participa una empresa con poder en un mercado de referencia; su explotación abusiva está prohibida tanto por la legislación interna española (art. 2 LDC) como por el Derecho de la Unión Europea (art. 102 TFUE). En este mismo sentido, es clásica la Decisión de 9 de diciembre de 1971 (Asunto Continental Can Company), seguida por la sentencia del TJCE de 14 de febrero de 1978 (As. United Brands, Rec.), en la que la Comisión resuelve que unas empresas "están en posición dominante cuando tienen una posibilidad de comportarse independientemente y que las pone en situación de actuar sin tener en cuenta a los competidores, compradores o proveedores". 

No obstante, se destacó hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de que la posición de dominio se realizase de forma colectiva, es decir, entre varias empresas independientes económicamente. Como recuerda la Resolución de la CNMC de 6 de marzo de 2014, "para determinar la existencia de dominancia colectiva en un mercado, la jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) La existencia de una estrategia o comportamiento común identificable que si se sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes; b) Cada uno de los operadores dominantes deben poder conocer el comportamiento del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia común; c) La situación debe ser sostenible en el tiempo, es decir deben existir incentivos para no alejarse de la estrategia común; y d) La posible reacción de potenciales competidores y de los consumidores no puede poner en peligro los resultados de la estrategia común".

Una de las sentencias más relevantes en esta sede es la de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2009, de la que se hace eco la propia resolución de la CNMC. Esta resolución cita sentencias europeas relevantes en este tema, tales como la Sentencia Gencor del Tribunal de Primera Instancia, de 25 de marzo de 1999, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000 en el asunto Compagnie Maritime Belge y la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de junio de 2002 en el asunto Airtours. De acuerdo con esta última sentencia, y como comenta la propia Audiencia Nacional, se pueden extraer tres elementos típicos de una posición dominante colectiva:

a)  En primer lugar, hace falta que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción. No basta con que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sea consciente de que todos pueden beneficiarse de un comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un modo de saber si los demás operadores adoptan la misma estrategia y si la mantienen. Por tanto, la transparencia del mercado debe ser suficiente para permitir a todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás miembros en el mercado.

b) En segundo lugar, es necesario que la situación de coordinación tácita pueda mantenerse en el tiempo, es decir, que debe existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común en el mercado. Como señala la Comisión, únicamente si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de él. Este requisito incluye que existan represalias en el supuesto de que una conducta se desvíe de la línea de acción común. A este respecto, las partes están de acuerdo en que, para que una situación de posición dominante colectiva sea viable, tienen que existir suficientes factores de disuasión para incitar de forma duradera a los operadores a no apartarse de la línea de conducta común, lo que significa que hace falta que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sepa que una actuación altamente competitiva por su parte dirigida a aumentar su cuota de mercado provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.

c) En tercer lugar, para demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho la existencia de una posición dominante colectiva, debe asimismo acreditarse que la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común. 

Estrechamiento de márgenes como abuso de posición dominante (resolución CNMC de 21 de enero de 2014)

La Resolución de la CNMC de 21 de enero de 2014 declara acreditada la existencia de una infracción única y continuada de las prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007 (abuso de posición dominante), de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, consistente en impedir a los operadores alternativos competir en el segmento de los grandes clientes de servicios postales mediante la aplicación de la técnica del estrechamiento de márgenes.

Respecto a los hechos debe ponerse de manifiesto que uno de los denunciantes es el principal operador postal privado de España, fruto de la fusión de pequeños operadores, y que gestiona 600 millones de envíos al año, para más de 15.000 empresas-clientes, de todos los sectores, a través de sus Centros de Servicio repartidos por todo el territorio nacional. La denunciada fue la prestadora del Servicio Postal Universal, principal operador postal de España, que más de 4.000 millones de envíos al año y llega a 19 millones de hogares y 2 millones de empresas.

La conducta enjuiciada fue la aplicación por la denunciada de una estructura de precios mayoristas a operadores postales alternativos por servicios a su red postal y de precios minoristas a remitentes de envíos masivos de correo por servicios postales tradicionales, dando dado lugar a un estrechamiento de márgenes de los operadores postales alternativos. Esto supuso un presunto abuso de posición de dominio en el mercado mayorista de servicios de acceso a la red postal pública mediante la aplicación de precios inequitativos, generando la exclusión de estos operadores postales alternativos.

Respecto al ilícito en concreto (el abuso de posición dominante), la CNMC realiza un análisis de sus dos elementos constitutivos (al margen de la afectación al mercado comunitario). Dichos elementos son por definición: a) la posición de dominio y b) la explotación abusiva de la misma. 

Respecto a la posición de dominio, la CNMC recuerda que "la práctica de las autoridades de competencia y la jurisprudencia ha delimitado la posición de dominio como una posición de poder económico en un mercado que permite al que la ostenta comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, consumidores".

En relación con el abuso, se resuelve que "según la práctica de las autoridades de competencia nacionales y comunitarias, una de los modalidades de abuso exclusionario contrario a los artículos 2 LDC y 102 TFUE es el estrechamiento de márgenes, en la medida que genere un tratamiento inequitativo entre competidores (clientes mayoristas) y clientes minoristas del operador dominante, generando la exclusión de los primeros de los mercados minoristas afectados". 

Más concretamente, se detalla cómo "una empresa verticalmente integrada y que disfruta de una posición de dominio aguas arriba, puede excluir a sus competidores en el mercado minorista de manera indirecta, en este caso dejándoles un margen de beneficio bajo o negativo, dando acceso a un insumo muy relevante para competir aguas abajo, en condiciones tales que sus competidores no puedan competir eficazmente con el operador dominante de forma duradera, ni siquiera cuando tales competidores cuentan con igual grado de eficiencia que dicho operador dominante".

En relación con el método para determinar si se produce el estrechamiento de márgenes abusivo de una posición de dominio, la CNMC se apoya en precedentes comunitarios (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 17 de febrero de 2011 en el procedimiento prejudicial C-52/09 Teliasonera) para afirmar que dicho método "consiste en examinar si las prácticas tarifarias de una empresa dominante amenazan con expulsar del mercado a un operador económico tan eficiente como dicha empresa basándose únicamente en las tarifas y los costes de ésta, y no en la situación específica de sus competidores".

Abuso de Posición de Dominio de una Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (CNC, res. de 26 de agosto de 2013)

La Comisión Nacional de Competencia de España (CNC) ha sancionado recientemente a una Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales por infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Más concretamente, se ha constatado la existencia de un "abuso de la posición de dominio en el mercado de gestión de derechos de reproducción y comunicación pública de obras audiovisuales en gramolas, instrumentado mediante el establecimiento de un sistema inequitativo, poco transparente y discriminatorio en la gestión de los derechos de propiedad intelectual de los vídeos musicales que se explotan en las gramolas, que restringe la competencia en los mercados descendentes en los que esos derechos constituyen un input esencial". 

La razón fundamental del carácter abusivo de la posición de dominio en este supuesto se halla en "la restricción desproporcionada e injustificada las condiciones de competencia en los mercados aguas abajo en los que operan los proveedores de contenidos para gramolas, los operadores de gramolas y los locales en los que se ubican las gramolas". Se trata de una práctica abusiva que constituye una infracción única y continuada de abuso de posición dominante.

Se justifica la ilicitud del abuso en que se produce una "restricción a la libertad de empresa de los operadores económicos para quienes los derechos administrados por esa Entidad de Gestión son un input indispensable en el ejercicio de su actividad económica. Al restringir su utilización mediante las conductas que se analizan a seguir, se han reducido las posibilidades de competir entre sí de estos operadores, alterando de forma injustificada las condiciones de competencia".  

Abuso de Posición de Dominio en el mercado de servicios mayoristas de acceso a la red postal pública y en el mercado de servicios minoristas de notificaciones administrativas (CNC, 22-04-2013)


La Autoridad española de la Competencia (CNC) ha impuesto una importante sanción a una de las Sociedades estatales más relevantes, con clara posición de dominio en el sector de los servicios postales, en el que destaca como la primera empresa por capilaridad y cobertura territorial. Esta sociedad fue designada por el Estado para prestar el Servicio Postal Universal (SPU) por un período de 15 años a partir de la entrada en vigor de la Ley 43/2010 (1 de enero de 2011). 

Los hechos denunciados afectan a los mercados de prestación de servicios postales, especialmente al segmento de admisión, distribución y entrega de las notificaciones administrativas y fueron puestos de manifiesto ante la CNC por la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) como consecuencia de la denuncia de una Asociación de empresas del sector.

Desprestigio de medicamentos genéricos como abuso de posición dominante (Autoridad Francesa de la Competencia, Décision n° 13-D-11, de 14 de mayo de 2013)


La Autoridad Francesa de la Competencia (L´Autorité de la concurrente) acaba de sancionar a una empresa del sector farmacéutico al pago de una multa de más de 40 millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado francés, infringiendo por tanto artículo L 420-2 del Código de Comercio francés y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Es una resolución que resuelve un supuesto de abuso consistente en  desprestigiar medicamentos genéricos, no tan frecuente en la praxis… La elevada cuantía de la multa se fundamenta en el grave daño que la Autoridad aprecia para la economía (considerandos 649 y siguientes de la resolución).

Precios excesivamente altos como Abuso de Posición de Dominio

Acabamos de presenciar una de las resoluciones de la CNC donde se impone una multa récord a los infractores, en este caso compañías de telecomunicaciones. Me refiero, concretamente, a la resolución de 19 de diciembre de 2012, a la que ayer hacíamos referencia por nota de prensa y a la que hemos tenido acceso en el día de hoy. 

La resolución es bastante densa, compleja y larga (174 páginas), pero de ella podríamos extraer algunas cuestiones. 

En primer lugar, el supuesto de hecho nos muestra una "posición de dominio colectiva". Aunque parece que el abuso de posición dominante pudiera ser sólo de una empresa (como conducta uniliateral), vemos un ejemplo más de conducta multilateral que se califica como abuso de posición dominante. 

En segundo lugar, y como bien establece la resolución, "De acuerdo con la doctrina nacional y comunitaria, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa o empresas en situación de posición dominante que mediante su conducta producen el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento de la competencia efectiva. De lo anterior se deduce que el artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE prohíben que se obstaculice la competencia, recurriendo a medios distintos a los propios de una competencia basada en los méritos. La prohibición que establece se justifica por el objetivo último de no causar perjuicios a los consumidores".

En este mismo sentido, es clásica la Decisión de 9 de diciembre de 1971 (As. Continental Can Company), seguida por la sentencia del TJCE de 14 de febrero de 1978 (As. United Brands), en la que la Comisión resuelve que "unas empresas están en posición dominante cuando tienen una posibilidad de comportarse independientemente y que las pone en situación de actuar sin tener en cuenta a los competidores, compradores o proveedores".

También destaca, en tercer lugar, el tipo de abuso de la posición de dominio: los precios excesivamente altos. En este sentido, la CNC resuelve que " En la línea de lo expresado en la Resolución de 12 de febrero de 2008 ya citada, los beneficios elevados no resultan en sí mismos objetables siempre y cuando existan mecanismos de mercados que los hagan expugnables. Sin embargo, cuando las barreras de entrada son tales –como sucede en el caso de los mercados de terminación y de originación- que la posición del operador u
operadores no puede ser contestada, los mecanismos de mercado no han permitido corregir tal situación y, en ausencia de mecanismos regulatorios, se ha producido una conducta abusiva que ha afectado a mercados mayoristas y minoristas en el ámbito de los mensajes cortos".