La sentencia del Tribunal General (UE) de 13 de diciembre de 2016 (aquí) trata una cuestión habitual a nivel jurisdiccional (impugnación de la cuantía de la multa por falta de motivación) aunque (y esto sí es en cierto sentido una novedad) en un supuesto en el que se había llegado a una transacción o conformidad (a través de un settlement procedure). En este sentido, los demandantes no niegan ni su participación en los hechos enjuiciados ni su calificación jurídica (conducta anticompetitiva), pero cuestionan la cuantía de la multa, una vez efectuadas las correspondientes reducciones en virtud de las Comunicaciones cooperación y transacción. Entre las cuestiones de esta sentencia interesa destacar especialmente el grado de motivación del cálculo de una multa realizada en el marco de un procedimiento de transacción o conformidad y las diferencias, si existen, con la derivada del resto de procedimientos.
La interrupción de la prescripción de las infracciones de competencia (STS de 24 de octubre de 2016)
La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 24 de octubre de 2016 (ver) interpreta de forma estricta el artículo 68.3 de la Ley española de Defensa de la Competencia (LDC), relativo a la interrupción de la prescripción ("La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes"). En esta ocasión el TS casa la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 26 de noviembre de 2013, que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 28 de julio de 2010 (expediente S/0091/08, As. Vinos Finos de Jerez), declaró la caducidad del procedimiento sancionador pero rechazó la prescripción de la infracción.
Sobre descuentos, abusos de posición dominante e ilícitos por los efectos (a propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto Intel, de 20 de octubre de 2016)
Esta semana hemos conocido las conclusiones del Abogado general en el asunto C-413/14 P (Intel Corporation/Comisión), uno de los más importantes en la historia del Derecho europeo de la Competencia en lo que a la cuantía de la multa se refiere. Concretamente, la Comisión impuso en su Decisión de 13 de mayo de 2009 una multa de 1.060.000.000 EUR por la infracción de los artículos 82 del Tratado CE y 54 del Acuerdo EEE al cometer una infracción única y continuada (octubre 2002 - diciembre 2007) consistente en aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de CPU x86.
Programas de cumplimiento normativo (compliance) y Derecho Antitrust (Res. CNMC de 6 de septiembre de 2016, As. Mudanzas Internacionales)
En su Resolución de 6 de septiembre de 2016 (aquí) la Autoridad española de Competencia (CNMC) plantea un tema muy interesante que, aunque por su novedad no ha sido muy tratado doctrinalmente, puede tener relevancia en la praxis. Se trata de la relación entre los programas de cumplimiento normativo (compliance) y la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de las normas de competencia. La búsqueda constante por parte de infractores de medios para atenuar su responsabilidad ha hecho plantear ante la CNMC esta posibilidad, al descartarse la aplicación de otras posibilidades confeccionadas para el entorno antitrust (clemencia).
El Tribunal General de la Unión Europea confirma la ilicitud del "pay for delay" en el mercado de medicamentos (Stc. 8 de septiembre de 2016)
La pasada semana conocimos que el Tribunal General confirmaba las importantes multas (cerca de 150 millones de euros) impuestas por la Comisión a varias empresas por su participación en una conducta cuyo objetivo era retrasar la comercialización de un genérico (ver sentencia), clase medicamento que genera con frecuencia conductas proclives al falseamiento de la competencia. La coexistencia de "empresas originarias" (o "innovadoras"), que tienen la exclusiva respecto a un medicamento por tiempo limitado, y "empresas de genéricos", implica la existencia de intereses divergentes que en sí es positiva para la competencia. Sin embargo, estos beneficios para la colectividad no lo son siempre para las empresas originarias, cuya exclusividad es temporal.
La importancia de demostrar la existencia de una ventaja selectiva para declarar ilícita una ayuda pública (Tribunal General UE, sentencia de 14 de julio de 2016)
El Tribunal General (TG) ha anulado en su sentencia de de 14 de julio de 2016 (ver texto) los artículos 1 y 4 a 6 de la Decisión 2012/636/UE de la Comisión, de 25 de enero de 2012, relativa a una medida ejecutada por Alemania a favor de Deutsche Post AG. Dicha Decisión procede de sucesivas ampliaciones de la investigación centrada inicialmente en el ámbito de las ayudas que Alemania otorgó por diversos conceptos a Deutsche Post. Concretamente, la ayuda objeto de esta última sentencia del TG consistió en una cofinanciación (“excesiva” según la Comisión) por parte de Alemania de las pensiones de Deutsche Post (desde 1995) como consecuencia de diversas transformaciones y regímenes legales transitorios.
"Aprovechar las oportunidades del mercado único digital" como política de competencia de la Comisión Europea (Informe junio 2016)
Acabamos de conocer el Informe sobre la política de competencia de la Comisión 2015 (ver texto), en el que se repasan las cuestiones más actuales en su aplicación. Esta vez, como viene siendo habitual en los anteriores años, destaca nuevamente la importancia del control de los niveles de competencia en el mercado digital, considerado en general. Como es sabido, la era digital ha abierto un mercado imparable y transfronterizo que es susceptible de ser atacado por diferentes prácticas restrictivas de la competencia. Actividades digitales ya consolidadas en nuestra Sociedad (como el comercio electrónico) o en auge indudable (economía colaborativa) hacen de la competencia uno de los bienes jurídicos más relevantes en orden a la tutela, entre otros intereses, del destinatario final.
La Comisión insiste así en una clara línea de aplicación de la política de competencia; debe recordarse que hace un año ya adoptó su Estrategia para el Mercado Único Digital, basada tres pilares: a) mejorar el acceso de los consumidores y empresas a bienes y servicios digitales en Europa; b) crear condiciones adecuadas y equitativas para que prosperen las redes digitales y los servicios innovadores; y c) aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de la economía digital.
Este año la Comisión destaca dentro de esta política de competencia los siguientes objetivos: a) Garantizar una competencia no falseada en la web: eliminar las barreras y obstáculos en línea a la innovación (aquí destacan los casos Google y Amazon); b) Fomentar mayor oferta de acceso a los medios de comunicación para los ciudadanos de la UE (en este ámbito es de actualidad el caso Sky UK); c) Mejorar el funcionamiento de los mercados innovadores — dispositivos móviles (tema de las tarifas de itinerancia y caso Qualcomm); d) Controlar las operaciones de concentración efectivo para salvaguardar la inversión en el sector de las telecomunicaciones (v. gr. adquisición de Jazztel por Orange).
Recomendaciones colectivas: aptitud para armonizar el comportamiento competitivo de los asociados (CNMC, 7 de abril de 2016)
La reciente resolución que comentamos (Res. CNMC de 7 de abril de 2016) trata uno de los ilícitos contenidos en las legislaciones de defensa de la competencia: la recomendación colectiva (artículo 1.1 LDC) o decisión de asociaciones de empresas (artículo 101.1 TFUE). Esta figura hace referencia a una decisión, expresión de la voluntad de una asociación o unión de empresas, cuyo contenido variará en función de las circunstancias y contexto, y que no debe ser necesariamente obligatoria o vinculante para sus asociados. Resulta frecuente la existencia de este tipo de conducta prohibida en relación con precios, honorarios, condiciones de comercialización,... Las diferencias con los acuerdos prohibidos han sido puestas de manifiesto por la Doctrina: "mientras los acuerdos nacen del consentimiento manifestado por todos los participantes, las decisiones o recomendaciones colectivas se derivan del acuerdo de la mayoría de los miembros de aquella que no participaron en su adopción o que votaron incluso en contra" (COSTAS COMESAÑA, J.: Los cárteles de crisis. Crisis económica y defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1997 pg. 47).
El ilícito de esta clase declarado acreditado por la Res. CNMC de 7 de abril de 2016 consiste en la emisión, por parte de la Asociación Española de Radios Comerciales (AERC), de "recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia, por su objeto, efecto o potencial efecto, dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por Asociación de Gestión de los Derechos Intelectuales (AGEDI) y la entidad Artistas, Intérpretes o ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos". Parece ser que esta conducta se realizó para presionar hacia una negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por estas entidades a los miembros de AERC en concepto de reproducción y comunicación pública de fonogramas.
II Jornada Anual de la "Red Académica de Derecho de la Competencia" (RADC), 16-17 de mayo (Valladolid)
La próxima semana se celebrará en Valladolid la II Jornada Anual de la "Red Académica de Derecho de la Competencia" (RADC), dedicasa a las "Consecuencias privadas de las conductas anticompetitivas". El programa es el siguiente:
El principio de confianza legítima y su aplicación al ámbito de las ayudas públicas (Sentencia TG de 22 de abril de 2016)
El Tribunal General de la Unión Europea (TG) ha resuelto en su sentencia de hoy (ver texto) el recurso sobre la Decisión 2006/323/CE de la Comisión, de 7 de diciembre de 2005, relativa a la consideración de ayuda pública de la exención del impuesto especial sobre los hidrocarburos utilizados como combustible para la producción de alúmina en Gardanne, en la región de Shannon y en Cerdeña, ejecutada respectivamente por Francia, Irlanda e Italia. Esta no es la primera vez que el TG se pronuncia sobre estos aspectos (lo hizo ya en 2007 y 2012), aunque en la sentencia a que hacemos referencia ha cambiado el sentido de la resolución, al considerar ajustada a Derecho la Decisión de la Comisión, debiéndose recuperar determinadas ayudas de Estado.
Entre las cuestiones sobre las que merece la pena detenerse se halla la del principio de confianza legítima. Al respecto, el TG se preocupa por caracterizarlo, establecer sus requisitos y concretarlo al ámbito de las ayudas públicas. Veamos a continuación las consideraciones más destacables de la resolución citada.
La "práctica de doble precio" en la distribución de medicamentos (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016)
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en España nuevamente sobre la práctica del "doble precio" en el ámbito de la distribución farmacéutica en su sentencia de 4 de marzo de 2016. En esta nueva resolución reitera su respeto por la doctrina europea aplicable e insiste en que la Autoridad española de la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre el fondo de la cuestión.
La "práctica del doble precio" consiste en la imposición (encubierta bajo la forma de un acuerdo) por parte de una empresa farmacéutica sobre sus distribuidores (mayoristas) de una política de precios diferentes en función de si dicho mayorista distribuye el medicamento en el país considerado (reventa nacional) o en otros países (exportación), aplicándose en este último caso precios más elevados.
Esta conducta ha sido tratada por la Comisión Europea desde hace mucho tiempo, no sólo concretada al ámbito de la distribución farmacéutica (v. gr. Decisiones 82/203/CEE, asunto Moët et Chandon, y 91/335/CEE, asunto Gosme/Martell/DMP). Una de sus decisiones más relevantes, esta vez sí concretada al sector de los medicamentos, es la de de 8 de mayo de 2001, donde se concluyó la existencia de una restricción relevante de la competencia. Esta Decisión fue recurrida a otras instancias: en un primer momento ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI , hoy Tribunal General) y, posteriormente ante el Tribunal de Justicia (Sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoWelcome). En estas resoluciones se pone de manifiesto la posible restricción de la competencia y su relación con las importaciones paralelas, aunque se abre la puerta a su posible exención con base en el hoy art. 101.3 TFUE; no se concluye, por tanto, que la práctica sea per se constitutiva de un ilícito antitrust.
La legalidad de los requerimientos de información de la Comisión (Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2016)
En su sentencia de 10 de marzo pasado (ver texto) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) anula una decisión de la Comisión en las que solicitaba información a empresas cementeras. Sobre este aspecto debe apuntarse que el art. 18.3 del Reglamento 1/2003 del Consejo impone a la Comisión la inclusión en su decisión de determinados aspectos en sus requirimientos de información: “indicará la base jurídica y el objeto de su requerimiento, especificará la información requerida y fijará el plazo en que habrá de facilitarse. Hará referencia asimismo a las sanciones previstas en el artículo 23 e indicará o impondrá las sanciones previstas en el artículo 24. También les informará de su derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.
En la sentencia citada se solicita, entre otras cuestiones, la anulación de la decisión de la Comisión (y de la consiguiente sentencia del Tribunal Genera, TGUEl) con base, entre otros motivos, en la vulneración del citado art. 18.3 del Reglamento 1/2003. Al respecto la Comisión aduce el hecho de que el requerimiento de información sea una medida de instrucción utilizada generalmente en la fase de instrucción preliminar, en la que aún no se dispone de información precisa sobre la presunta infracción, lo que debe tenerse en cuenta al apreciar las exigencias jurídicas de la motivación exigida por el artículo 18.3. Por tanto, y según la Comisión “la obligación de indicar la finalidad de la información con suficiente precisión no significa en modo alguno que deba describirse con detalle la naturaleza de la presunta infracción, su alcance geográfico, su duración o la clase de productos específicamente afectados por ella. Sólo en el momento del pliego de cargos se determina una infracción específica y circunscrita en el tiempo”. Ante esta situación, el TJUE establece la siguiente doctrina en relación con la interpretación del art. 18.3 Reglamento 1/2003:
"Regla de minimis" y "precios máximos recomendados" aplicados a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio (STS de 17 de diciembre de 2015)
Cada vez resulta más frecuente en España que los tribunales civiles apliquen el Derecho Antitrust, sobre todo en el ámbito de determinados contratos. Esta "novedosa" perspectiva del Derecho de la Competencia es conocida recientemente como aplicación privada o private enforcement y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el ordenamiento jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de obligaciones y contratos.
En este ámbito resulta interesante comentar algunas de las cuestiones tratadas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (STS 5259/2015, ver aquí), centrada en el contexto, vez cada más habitual en el Alto Tribunal, de las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y los gestores de estaciones de servicio. La pretensión del recurrente era la nulidad de todo un entramado de contratos sobre la base de la infracción de la normativa de competencia comunitaria, al establecer aquél una exclusividad con un plazo de duración de 20 años que no está amparada por ningún reglamento de exención; además, se advertía la infracción de la prohibición de fijación directa o indirecta de los precios de venta al público. Entre los aspectos más interesantes de la sentencia se encuentran los relativos a la "regla de minimis" y a los "precios máximos recomendados":
"Colegios Profesionales y Libre Competencia" (Murcia, 8 de marzo)
El próximo martes, 8 de marzo, se celebrará en Murcia la jornada "Colegios Profesionales y Libre Competencia". El programa es el siguiente:
Congreso Internacional de Redes de Distribución desde el Derecho de la Competencia (Valencia, 4 de marzo)
El próximo viernes, 4 de marzo, se celebrará en Valencia el interesante Congreso Internacional "Redes de distribución desde la perspectiva del Derecho de la Competencia: sectores farmacéutico, automovilístico e hidrocarburos", cuyos directores son los Doctores Ruiz Peris y Martí Miravalls. El programa de este evento es el siguiente contenido:
Sanciones en el Reino Unido por prácticas de "pay for delay" en el mercado farmacéutico
Acabamos de conocer las elevadas multas (45 millones de Libras) impuestas en el Reino Unido en relación con ciertas prácticas colusorias realizadas en el ámbito farmacéutico. En este sector muchas de las conductas anticompetitivas tienen relación con los medicamentos genéricos, que se convierten en un verdadero problema para determinados laboratorios "de marca". La caducidad de la patente provoca una auténtica revolución en la estructura del mercado afectado que implica un peligro para el mantenimiento de una competencia suficiente.
La conducta sancionada en el Reino Unido (ver información detallada del expediente) es conocida en el ámbito de la defensa de la competencia como "pay for delay". Consiste, básicamente, en un acuerdo entre una "farmacéutica de marca" y un fabricante de genéricos por virtud del que aquélla compensa económicamente a ésta con el objeto de frenar la entrada del genérico en el mercado, alargando de este modo la exclusividad del medicamento de marca y eliminando artificialmente la competencia más allá de lo previsto por el Derecho de Patentes.
La Comisión Europea ha mostrado su preocupación por la realización de estas conductas (en informes sectoriales sobre el mercado de productos farmacéuticos), reiteradamente sancionadas en Estados Unidos. En el ámbito de la Unión Europea se han empezado a sancionar, siendo conocidas las decisiones de la Comisión de 2013 (asuntos Lundbeck y Johnson & Johnson) y 2014 (As. Servier).
La relación confidencialidad-indefensión aplicada a la defensa de la competencia (S. Audiencia Nacional de 26 de enero de 2016)
La cuestión central de una de las últimas sentencias (aquí) de la Audiencia Nacional (AN) relacionadas con el ámbito del Derecho de la Competencia se concreta en la difícil relación entre confidencialidad e indefensión (vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española). Esta cuestión puede plantearse en dicho ámbito desde diversos puntos de vista; adquiere, por ejemplo, especialidades si se pone en relación con los programas de clemencia (sobre este aspecto puede verse la Resolución de la CNC de 22 de mayo de 2009, Vinos de Jerez).
La Sentencia citada de la AN se refiere a la relación confidencialidad-indefensión acudiendo para ello al criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo (TS), en auto, entre otros, de fecha 13 de mayo de 2014 (recurso 359/13). De acuerdo con dicho criterio, "la adecuada ponderación entre el derecho a la defensa y el respeto a la confidencialidad, tácita o expresa, de determinados extremos obrantes en el expediente, exige un esfuerzo analítico de las razones por las que se considera pertinente la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio, de raigambre anglosajona, a tenor del cual el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse, en este caso concreto, por referencia a cada uno de los documentos solicitados".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve cuestiones prejudiciales relacionadas con la clemencia (Sentencia de 20 de enero de 2016)
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en su sentencia de hoy (texto) diversas cuestiones prejudiciales planteadas desde Italia y relacionadas con el programa de clemencia. Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre DHL Express (Italy) Srl y DHL Global Forwarding (Italy) SpA, por una parte, y la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (autoridad italiana de defensa de la competencia), por otra, en relación con la resolución mediante la que esta autoridad impuso a DHL determinadas multas por haber participado en un cártel en el sector de los servicios de transporte internacional de mercancías por carretera con origen y destino en Italia, infringiendo el artículo 101 TFUE. Las principales conclusiones de la sentencia del TJUE son las siguientes:
1º Las disposiciones del Derecho de la Unión Europea, especialmente el artículo 101 TFUE y el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE], deben interpretarse en el sentido de que los instrumentos adoptados en el ámbito de la Red Europea de Competencia, en particular el programa modelo sobre clemencia de dicha Red, no tienen efectos imperativos para las autoridades nacionales de competencia.
Conductas menores pero relevantes para conformar el ilícito antitrust. Principio de igualdad de trato (Sentencia TGUE de 19 de enero de 2016)
Entre las cuestiones más interesantes de la sentencia (texto) de hoy del Tribunal General de la Unión Europea (TG) se encuentra la de la repercusión que en el cálculo de las multas puede llegar a tener una conducta en principio de importancia menor, como es una omisión que no constituye per se el ilícito antitrust típico. La relación de la misma con el principio de igualdad de trato es también estudiada por el TG en su sentencia.
Antes de entrar en las consideraciones del TG, debemos comentar que la sentencia del TG confirma las multas que la Comisión impuso mediante su Decisión C (2012) 4381, de 27 de junio de 2012. En esta decisión la Comisión rectificaba el cálculo de la multa impuesta como consecuencia de que el TG había reconocido la violación en dicho supuesto del principio de igualdad de trato en el cálculo de la misma (sentencias del Tribunal General de 12 de julio de 2011, Toshiba/Comisión (asunto T-113/07) y Mitsubishi Electric/Comisión (asunto T-133/07).
En su recurso, y entre otras cuestiones, la demandante sostiene que la Comisión violó el principio de igualdad de trato cuando no tomó en consideración, al determinar el importe inicial de las multas, su menor nivel de responsabilidad respecto de los productores europeos. El TG afirma que la omisión puede llegar a tener una importancia análoga a un ilícito antitrust en la cuantía de la multa cuando es considerada contribución necesaria al funcionamiento de la infracción en su totalidad, no infringiéndose en tal situación el principio de igualdad de trato.
La "ventaja selectiva" como elemento esencial de la ayuda pública ilegal (sentencia del Tribunal General UE de 17 de diciembre de 2015)
Como es sabido, el Derecho de la Competencia establece normas de control sobre las ayudas que los Estados puedan conceder a las empresas; representan su vertiente preventiva, quizá menos conocida que la sancionadora y resultan generalizadas tanto en el ámbito europeo (arts. 107-109 TFUE) como nacional (art. 11 LDC). Con dicho control se pretenden evitar intervenciones estatales que favorezcan a determinadas empresas y que impliquen una distorsión de la competencia. Debe advertirse del peligro del propio concepto de ayuda pública, que generalmente deriva en un descenso de costes para las empresas beneficiadas, pudiendo falsear con facilidad la competencia en un determinado mercado.
De acuerdo con la doctrina del TJUE (por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2003, as. C-345/02), y como recuerdan distintos autores (ARPIO SANTACRUZ, en AAVV, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, T.I, 2014, pg. 449), los caracteres de la ayuda pública ilegal son los siguientes: a) que se trate de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; b) que la intervención afecte a los intercambios entre los Estados miembros (no es necesario, obviamente, cuando se aplique únicamente la norma interna, nacional); c) que confiera una ventaja a su beneficiario (que se trate de una ventaja selectiva); y d) que falsee la competencia. En el ámbito interno la ayuda pública ilegal sigue con bastante fidelidad estos caracteres derivados de la Unión Europea (FERNÁNDEZ FARRERES, en AAVV, Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia, 2015, pg. 704.
Como ejemplo muy reciente de la necesaria concurrencia de alguno de estos requisitos podría destacarse la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2015 (asunto T-515/13, ver texto), relativa al "el sistema español de arrendamiento fiscal" ("SEAF"). Concretamente, el Tribunal anula la Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) precisamente por la omisión de uno de los elementos: el “carácter selectivo de la ventaja”, que supone que la ayuda favorezca únicamente a determinadas empresas y no a la economía en general o, incluso, a un determinado sector. Se observa, pues, cómo la denominada “ventaja selectiva” es uno de los elementos desencadenantes del carácter ilegal de la ayuda pública.
El daño y sus especialidades en el ámbito concurrencial (#apuntes)
El daño es un elemento esencial en el sistema de responsabilidad civil en general, y de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust en especial, pues sin su existencia pueden derivarse determinadas acciones de carácter civil o, en su caso, administrativo pero no podría ejercitarse una acción de responsabilidad civil, al ser aquél un elemento constitutivo o propio de la misma.
Resulta oportuno recordar, con la doctrina civilista, que el daño es un elemento que puede manifestarse de diferentes formas. Dejando al margen clasificaciones que podrían tener poca trascendencia en un ámbito concurrencial, (vgr. la que distingue entre daños patrimoniales y morales), el daño puede manifestarse como daño emergente (dammun emergens) y como lucro cesante (lucrum cessans); el primero comprende el valor de la pérdida sufrida, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener. Ambas manifestaciones deben derivarse de un daño que sea cierto y personal. Asimismo, se distingue entre daños presentes, daños futuros y daños sobrevenidos, categorías que no coinciden necesariamente con las de daño emergente y lucro cesante. El daño presente es aquél que se ha manifestado, ya como daño emergente ya como lucro cesante, en el momento de la resolución judicial; por otra parte, el daño futuro se caracteriza por desencadenar una secuela que precise, por tanto, reparaciones posteriores (vgr. desprestigio concurrencial importante que necesite elementos adicionales a una simple rectificación); por último, el daño sobrevenido es aquél no manifestado en el momento de la sentencia pero que deriva necesariamente del daño enjuiciado.
El daño presenta en el sistema del Derecho de la Competencia determinadas especialidades que no deben ser obviadas por el operador jurídico al estudiar su cuantificación. Veámoslas.
La doble función de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (#apuntes)
La inclusión de la responsabilidad civil en un ámbito concurrencial le atribuye una función complementaria, derivada fundamentalmente del carácter ordenador de la actividad concurrencial propio del Derecho de la Competencia, entendido en sentido amplio. Así, además de la reparación del daño causado (función normativa), que constituye su contenido esencial y, por tanto, inderogable, de los principios ordenadores del mercado (libertad de empresa y libre competencia), concretados por la ordenación jurídico-positiva de la actividad concurrencial, deriva una función complementaria a la responsabilidad civil en este ámbito: ordenar primariamente la actividad concurrencial desde la tutela jurídica del interés privado en un ámbito de mercado (función que podría calificarse como concurrencial), función de carácter mixto (resarcitorio y preventivo) que se manifiesta a través de la reparación del daño en este ámbito jurídico de carácter especial y que representa un nuevo punto de vista desde el que podría pretenderse ordenar la actividad concurrencial.
Esta función presenta un doble aspecto. Por un lado, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al tutelar directamente uno de los intereses presentes en un ámbito concurrencial; la posición del empresario ante los ilícitos concurrenciales queda reforzada gracias a la efectividad de la acción de responsabilidad civil en este ámbito, lo que supone la realización de una función tuitiva respecto de un concurrente. Este primer aspecto presenta carácter general en el ámbito de la responsabilidad civil, pues la concreción de su función normativa en un determinado ámbito implica la existencia de este primer aspecto de la función concurrencial. Pero el segundo aspecto adquiere singularidad propia en el ámbito de la responsabilidad civil objeto de estudio, sobre todo debido a su intensidad en un ámbito concurrencial. Así, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al realizar una ordenación de la competencia desde la tutela del interés privado del competidor. Veamos más detenidamente cada uno de estos aspectos.
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