Conductas menores pero relevantes para conformar el ilícito antitrust. Principio de igualdad de trato (Sentencia TGUE de 19 de enero de 2016)

Entre las cuestiones más interesantes de la sentencia (texto) de hoy del Tribunal General de la Unión Europea (TG) se encuentra la de la repercusión que en el cálculo de las multas puede llegar a tener una conducta en principio de importancia menor, como es una omisión que no constituye per se el ilícito antitrust típico. La relación de la misma con el principio de igualdad de trato es también estudiada por el TG en su sentencia.  

Antes de entrar en las consideraciones del TG, debemos comentar que la sentencia del TG confirma las multas que la Comisión impuso mediante su Decisión C (2012) 4381, de 27 de junio de 2012. En esta decisión la Comisión rectificaba el cálculo de la multa impuesta como consecuencia de que el TG había reconocido la violación en dicho supuesto del principio de igualdad de trato en el cálculo de la misma (sentencias del Tribunal General de 12 de julio de 2011, Toshiba/Comisión (asunto T-113/07) y Mitsubishi Electric/Comisión (asunto T-133/07). 

En su recurso, y entre otras cuestiones, la demandante sostiene que la Comisión violó el principio de igualdad de trato cuando no tomó en consideración, al determinar el importe inicial de las multas, su menor nivel de responsabilidad respecto de los productores europeos. El TG afirma que la omisión puede llegar a tener una importancia análoga a un ilícito antitrust en la cuantía de la multa cuando es considerada contribución necesaria al funcionamiento de la infracción en su totalidad, no infringiéndose en tal situación el principio de igualdad de trato.

La "ventaja selectiva" como elemento esencial de la ayuda pública ilegal (sentencia del Tribunal General UE de 17 de diciembre de 2015)

Como es sabido, el Derecho de la Competencia establece normas de control sobre las ayudas que los Estados puedan conceder a las empresas; representan su vertiente preventiva, quizá menos conocida que la sancionadora y resultan generalizadas tanto en el ámbito europeo (arts. 107-109 TFUE) como nacional (art. 11 LDC). Con dicho control se pretenden evitar intervenciones estatales que favorezcan a determinadas empresas y que impliquen una distorsión de la competencia. Debe advertirse del peligro del propio concepto de ayuda pública, que generalmente deriva en un descenso de costes para las empresas beneficiadas, pudiendo falsear con facilidad la competencia en un determinado mercado. 

De acuerdo con la doctrina del TJUE (por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2003, as. C-345/02), y como recuerdan distintos autores (ARPIO SANTACRUZ, en AAVV, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, T.I, 2014, pg. 449), los caracteres de la ayuda pública ilegal son los siguientes: a) que se trate de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; b) que la intervención afecte a los intercambios entre los Estados miembros (no es necesario, obviamente, cuando se aplique únicamente la norma interna, nacional); c) que confiera una ventaja a su beneficiario (que se trate de una ventaja selectiva); y d) que falsee la competencia. En el ámbito interno la ayuda pública ilegal sigue con bastante fidelidad estos caracteres derivados de la Unión Europea (FERNÁNDEZ FARRERES, en AAVV, Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia, 2015, pg. 704.

Como ejemplo muy reciente de la necesaria concurrencia de alguno de estos requisitos podría destacarse la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2015 (asunto T-515/13, ver texto), relativa al "el sistema español de arrendamiento fiscal" ("SEAF"). Concretamente, el Tribunal anula la  Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) precisamente por la omisión de uno de los elementos: el “carácter selectivo de la ventaja”, que supone que la ayuda favorezca únicamente a determinadas empresas y no a la economía en general o, incluso, a un determinado sector. Se observa, pues, cómo la denominada “ventaja selectiva” es uno de los elementos desencadenantes del carácter ilegal de la ayuda pública. 

El daño y sus especialidades en el ámbito concurrencial (#apuntes)

El daño es un elemento esencial en el sistema de responsabilidad civil en general, y de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust en especial, pues sin su existencia pueden derivarse determinadas acciones de carácter civil o, en su caso, administrativo pero no podría ejercitarse una acción de responsabilidad civil, al ser aquél un elemento constitutivo o propio de la misma. 

Resulta oportuno recordar, con la doctrina civilista, que el daño es un elemento que puede manifestarse de diferentes formas. Dejando al margen clasificaciones que podrían tener poca trascendencia en un ámbito concurrencial, (vgr. la que distingue entre daños patrimoniales y morales), el daño puede manifestarse como daño emergente (dammun emergens) y como lucro cesante (lucrum cessans); el primero comprende el valor de la pérdida sufrida, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener. Ambas manifestaciones deben derivarse de un daño que sea cierto y personal. Asimismo, se distingue entre daños presentes, daños futuros y daños sobrevenidos, categorías que no coinciden necesariamente con las de daño emergente y  lucro cesante. El daño presente es aquél que se ha manifestado, ya como daño emergente ya como lucro cesante, en el momento de la resolución judicial; por otra parte, el daño futuro se caracteriza por desencadenar una secuela que precise, por tanto, reparaciones posteriores (vgr. desprestigio concurrencial importante que necesite elementos adicionales a una simple rectificación); por último, el daño sobrevenido es aquél no manifestado en el momento de la sentencia pero que deriva necesariamente del daño enjuiciado.

El daño presenta en el sistema del Derecho de la Competencia determinadas especialidades que no deben ser obviadas por el operador jurídico al estudiar su cuantificación. Veámoslas.

La doble función de la responsabilidad civil derivada de ilícitos antitrust (#apuntes)

La inclusión de la responsabilidad civil en un ámbito concurrencial le atribuye una función complementaria, derivada fundamentalmente del carácter ordenador de la actividad concurrencial propio del Derecho de la Competencia, entendido en sentido amplio. Así, además de la reparación del daño causado (función normativa), que constituye su contenido esencial y, por tanto, inderogable, de los principios ordenadores del mercado (libertad de empresa y libre competencia), concretados por la ordenación jurídico-positiva de la actividad concurrencial, deriva una función complementaria a la responsabilidad civil en este ámbito: ordenar primariamente la actividad concurrencial desde la tutela jurídica del interés privado en un ámbito de mercado (función que podría calificarse como concurrencial), función de carácter mixto (resarcitorio y preventivo) que se manifiesta a través de la reparación del daño en este ámbito jurídico de carácter especial y que representa un nuevo punto de vista desde el que podría pretenderse ordenar la actividad concurrencial.

Esta función presenta un doble aspecto. Por un lado, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al tutelar directamente uno de los intereses presentes en un ámbito concurrencial; la posición del empresario ante los ilícitos concurrenciales queda reforzada gracias a la efectividad de la acción de responsabilidad civil en este ámbito, lo que supone la realización de una función tuitiva respecto de un concurrente. Este primer aspecto presenta carácter general en el ámbito de la responsabilidad civil, pues la concreción de su función normativa en un determinado ámbito implica la existencia de este primer aspecto de la función concurrencial. Pero el segundo aspecto adquiere singularidad propia en el ámbito de la responsabilidad civil objeto de estudio, sobre todo debido a su intensidad en un ámbito concurrencial. Así, la responsabilidad civil cumple una función concurrencial al realizar una ordenación de la competencia desde la tutela del interés privado del competidor. Veamos más detenidamente cada uno de estos aspectos.

Daños privados y Derecho Antitrust (#apuntes)

Comenzamos con este post la presentación de temas que afectan al Derecho Antitrust que pueden resultar de interés. Sin grandes pretensiones, el objetivo es poner de manifiesto aproximaciones a diversas cuestiones para que, en su caso, sean objeto de reflexión o profundización por los interesados en este sector del ordenamiento jurídico. En el primero de ellos realizamos a continuación una presentación del tema "Daños privados y Derecho Antitrust", de máxima actualidad debido a la reciente Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.   

Es comúnmente conocida la naturaleza predominantemente pública y sancionadora del denominado “Derecho de Defensa de la Competencia”. La evolución de sus normas ha ido encaminada a reforzar la tutela de un interés general para la preservación de una competencia libre en un determinado mercado. Muestra de ello es la exclusión de su ámbito sancionador de aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 5 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en adelante LDC y regla de minimis, aplicada a escala comunitaria desde hace más de cuatro décadas).

Paralelamente a esta tutela pública del mercado, ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta novedosa perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se va conociendo generalmente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil . 

Determinación de sanciones a notificaciones extemporáneas de concentración efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión (Resolución de CNMC de 15 de octubre de 2015)

La reciente resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) de octubre de 2015 no ha resultado unánimemente bien acogida en su seno, al aparecer publicada con dos votos particulares. El supuesto sancionado consistió en la ejecución de una concentración sujeta a control antes de haber sido notificada y haber obtenido la preceptiva autorización, conducta considerada como grave por el art. 62.3.d de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En estos casos, la CNMC puede imponer sanciones por un valor que no supere el 5% del volumen de negocios de la empresa infractora.

En el supuesto de hecho tratado en la citada resolución parece quedar acreditada la existencia de tal infracción, toda vez que la empresa afectada quedaba incluida en el ámbito de aplicación de la obligación de notificación. Ciertamente, el límite clave para deslindar la obligación en esta ocasión era el 50% del mercado afectado, límite que en esta ocasión se sobrepasaba muy levemente; esta circunstancia llevó a uno de los votos particulares a calificar como que la infractora se encontraba en el "intervalo de vecindad del 50%",  y que, por tanto, "una pequeña variación razonable en algún componente del cálculo puede situar la estimación a un lado u otro de ese porcentaje". 

En cualquier caso, y confirmada la infracción, la determinación de la cuantía de la multa es uno de los aspectos sobre los que resulta interesante reflexionar. Como se ha apuntado antes, la sanción puede quedar fijada en estos casos entre el 0 y el 5% del volumen de negocios anual de la infractora. En el caso particular, mientras la multa podía oscilar entre 0 y 10.650.000 de euros, la CNMC sancionó con 106.500 euros a la infractora (un 0.05% del volumen de negocios). Para llegar a la aplicación de este porcentaje resulta interesante alguna de las conclusiones de la CNMC:

En relación con la incidencia de la infracción para la determinación de la multa, se considera que "no se aprecian amenazas para la competencia ni perjuicios concretos a los consumidores ni a otros operadores del mercado", calificándose a la infracción como "de procedimiento". En este sentido, es también reseñable que la operación ha sido autorizada en numerosos países, contando también con el visto bueno de la CNMC. A pesar de que la cuantía finalmente impuesta no es elevada en relación con el volumen de negocios, quizá sería deseable en aras de conseguir un grado más de seguridad jurídica contar con resorte más concretos que justificaran la aplicación de un determinado porcentaje. En este sentido, entre el 0.05% (de la resolución) y el 0.01% (propuesto en el primer voto particular) existen más de 80.000 euros de multa por una infracción inocua para la competencia...

En relación con la aplicación de circunstancias atenuantes resulta interesante la mención que la CNMC realiza a su postura respecto de las notificaciones extemporáneas efectuadas tras el requerimiento del órgano de supervisión, puesta de manifiesto en la Resolución de 26 de enero de 2010 (Expte. SNC/0003/09ABERTIS-TRADIA), en la que se señala que "la Ley establece que el momento en el que debe presentarse la notificación de una operación de concentración ante la CNC debe ser anterior a su ejecución, y eso es lo que se ha incumplido por parte de las actoras. No pueden pretender estas que el haber notificado después de ejecutarla y previa comunicación de la CNC de que la operación era susceptible de notificación obligatoria, pueda ser ahora considerado como circunstancia atenuante".

Requisitos para el "turno de oficio" prohibidos por la legislación de competencia (Resolución CNMC de 1 de septiembre de 2015)

De nuevo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC) impone sanciones en el ámbito de los Colegios de Abogados por la realización de decisiones colectivas, esta vez por entenderlas tendentes al reparto del mercado. Se trata de su, al menos discutible, Resolución de 1 de septiembre de 2015, donde se condena tanto al  Colegio de Abogados de Guadalajara como al  Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) al pago de multas por infracción de la legislación de competencia. La CNMC considera restricciones injustificables de la competencia exigir a los abogados que pretendan acceder al turno de oficio alguno de los siguientes requisitos (cualquiera de ellos tiene per se carácter ilícito para la legislación de competencia):

1º Estar incorporado a un determinado Colegio de Abogados. El carácter ilícito se justifica en que es una conducta contraria al principio de colegiación única previsto en la Ley de Colegios Profesionales que compartimenta geográficamente el mercado y limita la oferta de abogados a aquellos colegiados en una determinada demarcación.

2º Residir y tener despacho profesional en la provincia de Colegio correspondiente. La CNMC considera que ambos requisitos constituyen una "clara compartimentación territorial que limita la competencia, favoreciendo a los abogados radicados en el territorio de la demarcación colegial en detrimento de los que no lo están, sin que dicha restricción pueda entenderse exenta en virtud de la Orden del Ministerio de Justicia de 1997, norma que carece del rango legal exigido por el Art. 4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia".

3º Experiencia profesional (en el caso concreto, 3 años de ejercicio efectivo, 5 para el Turno Penal Especial). Esta exigencia supone "una barrera injustificada de acceso al turno de oficio para abogados de reciente colegiación, o simplemente con menos años de experiencia que los exigidos por el Colegio pero que, sin embargo, tengan capacidad técnica suficiente derivada del requisito de haber superado los cursos de formación correspondientes". A diferencia de este último requisito, previsto en el artículo 25 de la Ley 1/1996, el de experiencia profesional  (aquél) carece de amparo legal, sin que la previsión contenida a tal efecto en el Art. 33 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita pueda, a la luz del Art. 4 de la LDC, suplir esa carencia".

Junto a estas restricciones a la competencia, que en el caso concreto estaban recogidas en el vigente art. 2.1 del Reglamento del turno de oficio, asistencia al detenido o preso y derecho a la justicia gratuita del Iltre. Colegio de Abogados de Guadalajara, la CNMC también ha sancionado al CGAE por realizar manifestaciones/recomendaciones tendentes a "homogeneizar la conducta de los Colegios, a fin de que todos ellos exijan despacho y residencia en su demarcación, compartimentando el mercado e impidiendo de forma injustificada el acceso al turno de oficio a los abogados que no cumplan esos requisitos". 

La delgada línea de licitud de los "Criterios sobre honorarios" de los Colegios de Abogados (Resolución CNMC de 23 de julio de 2015)

Hemos sido testigos nuevamente de la compleja aplicación del Derecho Antitrust en el seno de los Colegios Profesionales. A pesar de la caracterización de éstos por la “Directiva de Servicios” (Directiva 2006/123/CE) como "autoridad competente" que "en el marco de su autonomía jurídica, regula de forma colectiva el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio", la conocida "Ley Omnibus" es clara al redactar el art. 4.2 de la Ley de Colegios Profesionales de la siguiente forma: "Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC)". 

Entre las conductas colusorias más habituales en este ámbito se encuentran las recomendaciones colectivas que tengan por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional o europeo (art. 1 LDC y 101 TFUE). Además, la Ley de Colegios Profesionales es clara en el art. 14, al establecer que "Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta". Según esta Disposición, "Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita".

"La responsabilidad de la matriz no puede exceder de la de su filial" (STJUE de 17 de septiembre de 2015)

En la sentencia de hoy del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (ver sentencia) se resuelve el recurso de casación interpuesto por Total SA en el que se solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) Total/Comisión, mediante la que éste desestimó su recurso dirigido, con carácter principal, a la anulación parcial de la Decisión C(2008) 5476 final de la Comisión, de 1 de octubre de 2008 y, con carácter subsidiario, a la anulación o a la reducción de la multa que se le impuso. En esta Decisión la Comisión Europea declaró que Total SA y su filial Total Francia (de la que es propietaria casi al 100%) habían infringido el Derecho Antitrust de la Unión Europea al participar en un cártel en el mercado de las ceras de parafina en el EEE y en un mercado alemán.

La Decisión de la Comisión fue recurrida ante el TGUE en dos recursos diferentes. La sentencias del TGUE, pronunciadas el mismo día, resolvieron de forma diferente respecto a Total SA y Total Francia. 

La consideración de los intercambios de información como cárteles (resolución CNMC de 23 de julio de 2015)

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha impuesto importantes sanciones derivadas de infracciones al del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en su resolución de 23 de julio de 2015 (Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles). La infracción consistió en diversos intercambios de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de Gestión Empresarial, Posventa y Marketing a través de contactos y reuniones entre representantes de dichas entidades durante más de ocho años. Dichos intercambios de información parece que tuvieron un efecto directo en la fijación del precio final de los automóviles. Además, supusieron la eliminación de “la incertidumbre existente en el mercado, eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un período de fuerte caída de la demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas”. 

La cuestión quizá más interesante de esta resolución es la de las consideraciones en torno a la calificación de la conducta como infracción por objeto constitutiva de cártel. Como es sabido, el cártel es la conducta colusoria que merece un mayor reproche jurídico; constituye un acuerdo que restringe la competencia de una forma muy dañina. En el Derecho español existe un concepto jurídico de cártel, concretamente en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC, que lo define como "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Los cárteles no tienen idéntico tratamiento jurídico que otras conductas colusorias en Derecho español. En este sentido, por ejemplo, los cárteles son los únicos que abren la posibilidad de acudir al procedimiento de clemencia, de acuerdo con los artículos 65 y 66 LDC. A pesar de esta aparente claridad, la cuestión sobre la calificación de una conducta como cártel se oscurece bastante, debido a determinadas normas y a resoluciones de la CNMC y de la jurisprudencia. La incorporación de conductas menos dañinas a la competencia resulta al menos criticable, al extender el concepto más grave (cártel) a otras conductas en principio de menor gravedad. Veámoslo en relación directa con la resolución objeto de este post.

Sentencia TJUE de 24 de junio de 2015: responsabilidad de matrices; infracciones complejas, únicas y continuadas; clemencia

La existencia de acuerdos colusorios en el mercado europeo de la comercialización de plátanos implicó la imposición de elevadas sanciones a varias empresas por la Comisión en su Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] (asunto COMP/39 188 — Plátanos). Se constató la existencia de una infracción única y continuada cuyo objeto era restringir la competencia en la UE mediante fijación de precios, intercambios de información... El Tribunal General desestimó el recurso (T 587/08, EU:T:2013:129), y el Tribunal de Justicia (Sala Segunda), en su Sentencia de 24 de junio de 2015 (ver texto), reitera la desestimación, aunque realiza algunos comentarios dignos de mención. Concretamente, debemos destacar los relativos a la responsabilidad y al programa de clemencia. 

A) En relación con la responsabilidad, son dos las cuestiones planteadas por el Tribunal al hilo de las alegaciones de las partes: a) la responsabilidad de la matriz (tema ya muy recurrente); y b) la responsabilidad en conductas complejas, únicas y continuadas.  

a) Respecto a la primera cuestión, el Tribunal reitera que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”. Recuérdese cómo hace más de 30 años ya afirmaba el Tribunal que la noción de empresa debía ser entendida como unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo en cuestión, incluso si desde el punto de vista jurídico, esa unidad económica está constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia Hydrotherm). 

Se constituye en Madrid la "Red Académica de Derecho de la Competencia"

El pasado jueves (25 de junio de 2015) se celebró en Madrid la primera Jornada anual de la recientemente creada “Red Académica de Derecho de la Competencia” (RADC). El tema monográfico escogido fue el de “Las sanciones de las autoridades de defensa de la competencia en España tras la STS de 29 de enero de 2015”; destacados profesionales del ámbito académico analizaron las repercusiones y posibles soluciones tras el citado fallo judicial. 

La constitución de la RADC representa una excelente noticia para el estudio, análisis y reflexión de la disciplina, todo ello como elemento útil de transferencia al ámbito de la praxis. Los objetivos principales de la RADC son los siguientes:

a) Favorecer la puesta en común y el intercambio de conocimiento entre académicos y promover el estudio y la investigación en el ámbito del Derecho Antitrust. 

b) Ser punto de referencia entre los juristas y economistas dedicados al estudio del Derecho de la competencia, permitiendo difundir y compartir los resultados de sus estudios e investigaciones. 

c) Fomentar la difusión del Derecho de la competencia como disciplina de conocimiento en los diversos programas académicos y la colaboración entre investigadores en cualquier proyecto de interés en esta materia. 

d) Estimular el conocimiento y la difusión del Derecho de la competencia y sus beneficios entre los profesionales dedicados al asesoramiento empresarial y el público en general. 

Enhorabuena a sus promotores!

Competencia judicial en el supuesto de pluralidad de demandados por responsabilidad civil derivada de una infracción única y continuada del Derecho de la Competencia (Sentencia TJUE de 21 de mayo de 2015)

La sentencia del TJUE de 21 de mayo de 2015 (aquí) resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Landgericht Dortmund (Alemania) en relación con la interpretación de los artículos 5, punto 3, 6, punto 1, y 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1). Los hechos que provocaron el procedimiento proceden del ámbito del Derecho Antitrust, al consistir en la reclamación de daños derivados de una infracción única y continuada del Derecho de la Competencia realizada por diversas empresas.

Como es sabido, junto a la tutela pública del mercado (propia del Derecho de la Competencia), ha ido evolucionando doctrinal, jurisprudencial y legalmente la idea de potenciar y garantizar la tutela privada del que concurre al mercado, bien ofertando o demandando profesionalmente productos o servicios, bien como consumidor o usuario. Esta “novedosa” perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia se ha conocido recientemente como aplicación privada o private enforcement, y representa el punto de conexión entre dos ámbitos consolidados en el Ordenamiento Jurídico: el Derecho de la Competencia y el Derecho de Daños o responsabilidad civil. 

Seguidamente se analizan los preceptos, cuestiones y respuestas del TJUE.

La relación entre un procedimiento ordinario y uno transaccional (Sentencia Tribunal General de 20 de mayo de 2015)

La Sentencia del Tribunal General (UE) de ayer (20 de mayo de 2015, ver aquí) resulta relevante en cuanto se refiere a un tema prácticamente inédito en el ámbito de sus resoluciones, cual es el de la relación entre un procedimiento ordinario y un procedimiento transaccional. Antes de señalar la decisión del TG, conviene recordar las características principales de la transacción, entendida como modalidad de cooperación. 

El origen del procedimiento de transacción es el Reglamento (CE) nº 622/2008 de la Comisión, de 30 de junio de 2008, que modifica el Reglamento (CE) nº 773/2004 (Reglamento general de procedimiento). Dicho procedimiento fue desarrollado mediante una Comunicación de la Comisión (2008/C 167/01) publicada el 2 de julio de 2008 en el DOCE. Como pone de manifiesto el TG, el objetivo principal de este nuevo procedimiento es simplificar y acelerar los procedimientos administrativos, además de reducir el número de recursos interpuestos ante el órgano jurisdiccional de la Unión, de manera que la Comisión pueda tramitar mayor número de asuntos con los mismos recursos. 

En el ámbito de este procedimiento, las empresas que afronten pruebas de cargo y hayan decidido transigir, van a reconocer su participación en la infracción y van a renunciar a su derecho de acceso al expediente administrativo y a su derecho a ser escuchadas en audiencia, aceptando recibir el pliego de cargos y la decisión final. En contrapartida, la Comisión les concederá una reducción del 10% del importe de la multa que se les habría impuesto a raíz de un procedimiento ordinario, mediante la aplicación de sus directrices sobre las multas y de la Comunicación sobre la transacción (puntos 30 a 33). Esta reducción es acumulable a la obtenida, en su caso, mediante la aplicación de la clemencia. 

La existencia de alternativas y la sustituibilidad como criterios de exoneración de responsabilidad antitrust (Resolución CNMC de 23 de abril de 2015)

Aunque habitualmente nos centramos en supuestos de hechos sancionados, hoy vamos a hacer referencia a una resolución de la Autoridad española de Competencia (CNMC) en la que se decide no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de una denuncia. Observaremos cómo la CNMC considera que no hay indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ni de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Aunque en ocasiones nos pasa desapercibido este tipo de resoluciones (mucho menos espectaculares que las que imponen cuantiosas sanciones económicas), resulta interesante destacar qué circunstancias han derivado en exonerar de responsabilidad al denunciado. Observaremos la importancia de la existencia de alternativas reales para poder seguir competiendo suficientemente como criterio relevante de exoneración de responsabilidad. 

La resolución a la que hacemos referencia es de 23 de abril de 2015 (Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG, ver texto). El denunciante afirmó la existencia de prácticas anticompetitivas que irían contra los artículos 1 (acuerdo de suministro exclusivo), 2 (abuso de posición dominante) y 3 (falseamiento de la competencia por actos desleales) de la LDC, así como contra los artículos 101 y 102 del TFUE; según la denuncia, se produjo una negativa de la denunciada a suministrar a la denunciante el poliuretano que fabrica, lo que impedía a la denunciante a participar en las obras licitadas por las Administraciones Públicas españolas suministrando sus tuberías a las empresas adjudicatarias de dichas obras. Hay que apuntar que el poliuretano que fabrica la denunciada es el que se utiliza para el revestimiento interior de los tubos de acero producidos por el denunciante y es el único que cumpliría con la regulación exigida (RD 847/2011). Veamos a continuación los aspectos más relevantes de la resolución.

Consideraciones del Tribunal de Justicia (UE) sobre cálculo de multas y clemencia (Sentencia de 23 de abril de 2015)

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado jueves (23 de abril de 2015, aquí) se refiere a algunas cuestiones dignas de mención relacionadas con el cálculo de las multas y la clemencia en el ámbito del Derecho Antitrust. 

Antes de ello, conviene apuntar que dicha resolución se dicta como consecuencia del recurso de casación interpuesto por LG Display Co. Ltd y LG Display Taiwan Co. Ltd, que solicitan la anulación parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea LG Display y LG Display Taiwan/Comisión (T‑128/11, EU:T:2014:88), por la se modificó la Decisión C(2010) 8761 final de la Comisión, de 8 de diciembre de 2010. El Tribunal General, aunque desestimó la anulación parcial de dicha Decisión, redujo el importe de la multa a 210 millones de euros. Esta multa deriva de la existencia de un cártel entre seis grandes fabricantes internacionales de LCD, entre ellos las demandantes y Samsung, con relación a las dos categorías de LCD de tamaño igual o superior a doce pulgadas, que son, por un lado, las LCD para las tecnologías de la información, como las destinadas a ordenadores portátiles compactos y monitores de ordenadores, y, por otro, las LCD para los receptores de televisión.

A continuación se señalan los aspectos más interesantes de la reciente resolución del TJUE en relación con las cuestiones citadas (cálculo de las multas y la clemencia).

El TJUE reitera su jurisprudencia sobre "infracciones por el objeto e intercambios de información" y sobre "cuantificación de las multas" (S. 19 de marzo de 2015, Dole/Comisión)

Aunque la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2015 (aquí) no destaca por la aportación de novedades al ámbito del Derecho Antitrust, resulta interesante referirse a la misma por representar una nueva evidencia de la solidez de determinadas líneas jurisprudenciales en la Unión Europea. Además, y en lo que se refiere a las consideraciones en torno a la cuantificación de las multas, la sentencia resulta especialmente relevante en España debido a la reciente modificación jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo español en relación con este tema (aquí post).

Esta resolución europea resuelve el recurso de casación presentado por Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europeen el que se solicita la anulación total o parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea Dole Food y Dole Germany/Comisión (T‑588/08, EU:T:2013:130), que  desestimó el recurso dirigido a la anulación de la Decisión C(2008) 5955 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2008.

Dichas sociedades forman parte de los mercados de frutas y hortalizas frescas, frutas pre-envasadas y congeladas. La multa impuesta por las Autoridades europeas de la Competencia derivaban de intercambios de información que implicaban, a juicio de la Comisión, en una fijación de precios... Una de las empresas participantes (Chiquita) obtuvo una dispensa como consecuencia de la aplicación del sistema de clemencia europeo. 

La jurisprudencia más relevante que reitera el TJUE en esta resolución gira en torno a dos materias: a) Tratamiento de las infracciones por el objeto aplicables a intercambios de información; y b) Cuantificación de las multas derivadas de infracciones antitrust. Aunque esta jurisprudencia se presta a la realización de determinada crítica (me refiero sobre todo a la del primer apartado), es evidente que supone una solida línea seguida por el TJUE y, por tanto, merecedora de ser destacada y tenida en cuenta. Veamos separadamente la jurisprudencia en cada uno de las materias señaladas.

Determinación de las sanciones tras la STS de 29 de enero de 2015: entre la proporcionalidad y la disuasión (Res. CNMC de 5 de marzo de 2015)

La resolución de la Autoridad Española de Competencia (CNMC) de 5 de marzo de 2015 (Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, ver resolución) impone distintas multas a 11 sociedades de capital del sector de los concesionarios de automóviles como consecuencia de su participación en un  cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como en acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible.

Entre las cuestiones más destacables de la resolución se encuentra la de la determinación de las sanciones. Esta cuestión cobra especial interés en España, dada la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de enero de 2015, que aporta una nueva interpretación de los artículos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre las sanciones y sus criterios de determinación, interpretación radicalmente opuesta a lo que disponía la Comunicación de la Autoridad de Competencia española de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los arts. 1-3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y de los arts. 81 y 82 del Tratado de Funcionamiento...

La reciente resolución de la CMNC de 5 de marzo de 2015 se preocupa por cuidar su seguimiento a la sentencia del TS, reconociendo que el TS "ha obligado a esta Sala a reconsiderar el método hasta ahora seguido para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia". Asimismo, la CNMC expone desde el principio su preocupación por que las sanciones se adecuen a dos objetivos: la disuasión y la proporcionalidad. Seguidamente hacemos mención a la metodología general empleada por la CNMC para el cálculo de las sanciones.  

Imputación de responsabilidad en el seno de grupos de empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 2015)

La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) del pasado 5 de marzo resuelve los recursos presentados por la Comisión y dos empresas privadas contra la sentencia dictada por el Tribunal General de la Unión Europea el 13 de diciembre de 2012 (Versalis y Eni/Comisión, T‑103/08). En esta sentencia el Tribunal General redujo el importe de la multa impuesta a Versalis y a Eni por la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007. El Tribunal de Justicia desestima los recursos presentados (ver aquí la resolución).

La inicial Decisión de la Comisión impuso importantes sanciones a varios productores del mercado del caucho de cloropreno por su participación durante cerca de 10 años en una infracción única y continuada consistente en acuerdos (frutos de reuniones periódicas) y en prácticas concertadas en relación con la asignación y estabilización de los mercados, de las cuotas de mercado y de las cuotas de ventas de caucho de cloropreno, la coordinación y aplicación de varios incrementos de precios, acuerdos sobre precios mínimos, el reparto de la clientela y el intercambio de información delicada a efectos de la competencia.  

El hecho de que los sancionados se encuentran en situaciones de grupo ha derivado en que varias alegaciones tengan relación con la aplicación del Derecho de la Competencia en este sector. Aunque algunas de las cuestiones que se repasan a continuación ya han salido en algún comentario de este blog (ver), merece ser mencionada, como prueba de la reincidencia del Tribunal en su doctrina. A continuación nos referimos a los pronunciamientos relativos a las siguientes cuestiones: a) imputación de responsabilidad a la matriz por actos de sus filiales; b) continuidad económica como elemento a tener en cuenta para imponer sanciones; y c) interpretación de la reincidencia en el ámbito del grupo.

Importante interpretación en España de las normas relativas a las sanciones derivadas de ilícitos antitrust (STS 29 de enero de 2015)

En el último mes hemos conocido novedades jurisprudenciales relevantes en España en relación directa con la aplicación del Derecho de la Competencia (sanciones) y que presentaban dudas que ya habían sido puestas de manifiesto en, por ejemplo, votos particulares a diferentes resoluciones de la Autoridad española de la Competencia (CNMC). Se trata, particularmente, de una sentencia del Tribunal Supremo (TS) que en parte ha sido ya reiterada con otros pronunciamientos, lo que consolida su carácter jurisprudencial. Su existencia ya ha sido comentada en la web, a través de distinguidos blogs y medios, poniéndose así en evidencia su importancia.  

La resolución en cuestión es la sentencia TS (Sala Tercera) de 29 de enero de 2015 (acceso a la resolución), que ha tenido su repercusión en otras sentencias de 30 de enero y 2 de febrero. Los aspectos más sobresalientes de esta resolución pueden sistematizarse en tres grupos: A) Interpretación del artículo 63.1 de la Ley española de Defensa de la Competencia; B) Distinción entre los criterios europeos y nacionales en relación con la fijación de las sanciones; y C) Interpretación del "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa". Veamos más detenidamente lo establecido por el TS. 

Conductas prohibidas realizadas por Colegios Profesionales (Resolución de la CNMC de 11 de diciembre de 2014)

La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha sancionado en España al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial (COAPI) con 70.000 euros por una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), rebajando bastante la posible sanción inicial (que podría haber llegado hasta las 900.000 euros). A continuación repasamos sumariamente las conductas específicas que se entienden integradas en la prohibición del art. 1 LDC según la CNMC (acceso a resolución): 

1ª Adopción de criterios para el acceso a las listas de peritos judiciales. Más concretamente, el COAPI estableció la obligación de acreditación de experiencia profesional para el acceso al listado de peritos mediante el triple concepto de a) antigüedad de al menos cinco años en el ejercicio de la profesión, b) estar al corriente del pago de todas las cuotas del Colegio y c) el pago anual de 100 solicitudes de cualquier tipo ante la OEPM. Además de ello, se ha creditado que el COAPI elaboró un listado único de Agentes de la Propiedad Industrial (API) colegiados, tanto para los casos de actuación de los peritos en procedimientos judiciales como ante particulares (entendiendo como tales a las Administraciones Publicas, empresas u otras personas físicas o entidades jurídicas, públicas o privadas). Desde un enjuiciamiento antitrust, se ha considerado que aquellos criterios suponían una barrera injustificada de acceso al ejercicio de la profesión a nuevos API o a los de menor experiencia, y una discriminación entre competidores con capacidad técnica suficiente para el ejercicio libre de la labor pericial, limitando así la competencia efectiva entre API.

2ª Recomendación de baremos orientativos respecto a los honorarios de los servicios de los API. Realmente, el COAPI no elaboró baremos orientativos desde que la Ley Ómnibus los prohibió en 2009, aunque se estima que incurrió en una falta de diligencia a la hora de informar sobre los cambios relevantes de la LCP respecto a la prohibición de dichos baremos. En este sentido, se considera que tenía aptitud para distorsionar la competencia por afectar la libertad de fijación de precios de los API la conducta pasiva de mantener durante cuatro años y medio en su Web unos textos expresamente prohibidos sin indicar dicha circunstancia... Debe recordarse en este punto que la recomendación de baremos está prohibida por la propia legislación de colegios profesionales. En este sentido, y como hemos adelantado, tras la reforma de la Ley de Colegios Profesionales en 2009 se incluyó una prohibición expresa de que los Colegios establezcan “baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales” (art. 14 LCP), con alguna matización (tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, según Disposición adicional cuarta). 

3ª Cobro de cuotas ordinarias variables sobre los trabajos profesionales que los API colegiados realizan ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Se estima que dicho cobro era injustificado, pues dichas cuotas no respondían a servicios prestados por el COAPI. La propia resolución de la CNMC recuerda que el COAPI no interviene en la gestión de las solicitudes de propiedad industrial que se tramitan ante la OEPM. En suma, se estima que dichas cuotas generaban un tratamiento discriminatorio entre los colegiados dado que perjudicaba a los que más trabajasen, ya que debían pagar más...

Elevadas sanciones en España por reparto de mercado y recomendaciones colectivas (Res. CNMC de 8 de enero de 2015, "Residuos")

En su resolución de 8 de enero de 2015 la Autoridad española de Competencia (CNMC) impone una de las multas más elevadas en este país (98.2 millones de euros), por detrás de los asuntos sobre "Seguro Decenal" (más de 120 millones en 2009) y "Operadores Móviles" (más de 117 millones en 2013). La extensa resolución (ver texto), de 170 páginas, queda completada con dos interesantes votos particulares (que pueden ser de gran ayuda para los eventuales recursos). Aunque la cuantía es elevada, debe tenerse en cuenta que el número de sancionados es también muy alto. Concretamente, se han impuesto multas a 45 entidades, entre empresas (la mayoría) y Asociaciones de Empresas; entre los sancionados se encuentran muy relevantes empresas de la construcción, que aglutinan la mayor parte de las sanciones.  

La CNMC declara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano; el objeto de la conducta ha hecho que se le conozca ya como "cártel de la basura". Debe aclararse que esta actividad abarca varias fases, tales como la recogida y transporte del residuo, almacenamiento y triaje (separación de materiales), tratamiento para eliminar sustancias tóxicas y/o su valorización (recuperación vía reciclaje, obtención de biogás, combustible derivado de residuo sólido, o compost –que es un tipo de abono- …), y, en ausencia de valor residual, su eliminación (vía incineración o depósito en vertedero). Las conductas que integran la infracción son básicamente el reparto de mercado y la recomendación colectiva.